과잉방위에 관한 고찰

The Review of Excessive Self-Defense

과잉방위는 정당방위의 다른 요건을 충족하고 다만 방위행위의 상당성을 인정할 수 없는 경우에 성립한다. 우리나라는 형의 임의적 감면 사유인 과잉방위와 면책적 과잉방위의 두 가지 종류의 과잉방위를 인정하고 있다. 과잉방위의 성격에 관하여는, 임의적 감면사유인 과잉방위는 위법·책임감소설이 타당하다고 생각한다. 면책적 과잉방위의 경우는 책임조각사유로 보아도 될 것이다. 과실의 과잉방위는 과잉성에 대한 인식이 없는 과잉방위로서, 오상방위의 일종으로 보아야 할 것이다. 과잉방위의 성립을 사회윤리적 제한 개념에 의하여 제한하려고 하는 것은 임의적 감면사유인 과잉방위를 인정하고 있는 우리 형법의 해석상 부당하다. 양적과잉방위의 경우는 계속되는 방위행위가 연속된 일련의 방위행위로 인정될 때에는 과잉방위로 인정될 수 있을 것이다. 그리고, 공동정범의 경우 과잉방위의 성립 여부는 공동정범 별로 각각 과잉방위의 성립여부를 판단하여야 한다. 판례를 분석하여 보면, 방위행위가 정당방위의 다른 요건을 충족하고 상당성이 없으면 과잉방위를 인정하여야 함에도 그렇지 않고 사회통념상 용인될 수 없다는 등의 모호한 기준으로 과잉방위를 배척하고 있다. 이로 인해 1987년 이후에는 과잉방위를 인정한 판례가 1건도 없는 실정이다. 과잉방위에 대한 명확한 판단이 요구된다고 할 것이다.

Excessive self-defense requires all elements of self-defense except reasonableness of the defense. Korean criminal act provides two kinds of excessive self-defenses:excessive self-defense as a reason of discretionary reduced punishment and exempted excessive self-defense. To explain the feature of excessive self-defense,the theory of decrease of illegality and liability may be proper. Exempted excessive self-defense can be viewed as the reason to dissolve criminal liability. Negligently excessive self-defense is one without recognition of excessiveness. It is improper to limit establishment of excessive self-defense by the concept of societal and ethical restriction constructing Korean criminal law which recognizes excessive self-defense as an element of discretionary reduced punishment. Quantitatively excessive self-defense can be recognized as excessive self-defense if continuous defensive acts are considered as a series of connected defensive conduct. In addition, as for co-principals, the possibility of excessive defense must be decided based on whether each co-principal satisfies elements of excessive self-defense. In general, excessive self-defense must be recognized if defensive act satisfies all elements of self-defense, but is not reasonable. However, in analyzing cases,excessive self-defense has been denied applying an ambiguous criterion, societal unacceptability etc. Accordingly, since 1987, none of cases has admitted excessive self-defense. The precise judgement of excessive self-defense is demanded.