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KCI등재 학술저널

행정지도 고유의 위법성 판단에 관한 검토

최근 일본최고재판소의 행정과정메커니즘해석을 중심으로

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우리나라의 학계와 판례는 종래부터 지금까지 “행정지도”를 비권력적 사실행위로서 파악하고, 그 법적효과를 무(無)로 인식하면서, 절차적 통제방안을 강구하였다. 하지만 행정절차법 48조의 해석을 둘러싸고 행정지도의 위법성판단에 대한 그 기준을 판례를 통해 좀 더 명확히 규명하여야 할 필요성이 있다. 그럼에도 불구하고 행정지도 고유의 위법성에 대한 우리나라의 판례는 극히 제한적으로 존재하고 있다. 이에 본고는 우리법제와 비슷한 구조를 지니고 있는 일본에서의 판례를 중심으로 행정지도의 위법성 판단에 대해 검토함으로써 그 시사점을 찾으려 한다. 최근의 일본재판소는 행정절차법 시행 이전부터 학계에서 꾸준히 제기되어 온 “행정과정론”의 영향을 받아 실체심리에서 절차심리로의 전환을 보이면서, 이러한 일본재판소의 판단의 변화는 행정지도에 대한 위법성판단에 많은 영향을 미치고 있다. 즉, 종래 일본의 최고재판소의 판단은 시나가와맨션사건에서의 “행정지도에 대해 더 이상 협력을 할 수 없다는 취지의 진지하고 명확한 의사표명”이라는 주관적 요소의 임의성을 중시한 판단을 취하였으나, 그 후 행정절차법이 제정·시행된 후 무사시노 맨션사건에서는 행정지도를 일련의 행정과정속에서의 하나의 규범적 행위형식요소로 인식하면서 행정지도의 메커니즘을 객관적으로 판단하면서 위법성을 평가하고 있다. 이러한 일본 최고재판소의 행정과정메커니즘해석은 행정지도의 처분성을 인정한 병원개설중지권고사건에서도 동일하게 사용되어진다. 이는 결국 행정지도의 위법성판단에 대해 종래의 “당해 상대방의 임의성”(주관적 판단)의 기준에서 “당해 사례의 임의성”(행정과정메커니즘해석에 의한 종합적 판단) 기준으로 전환된 것을 의미하며, 결과적으로 이는 결국 행정지도에 대해 불복을 가지고 있음에도 상대방의 의사표시가 불분명한 경우나 명백한 반대의사를 했음에도 불구하고 그 입증이 곤란한 경우에도 상대방은 행정지도의 위법성을 쉽게 주장할 수 있게 되고, 나아가 행정지도와 그에 따른 손해와의 인과관계를 쉽게 입증할 수 있는 결과를 가져와 종전보다 국민의 권리를 두텁게 보호하는 효과를 가져다주고 있다. 이러한 최근의 일본 최고재판소의 판단은 행정지도의 위법성판단에 대해 아직까지 상대방의 임의성판단(주관적 판단)에 머물고 있는 우리나라에 시사 하는 바가 크다고 할 수 있다.

Precedents and academia in South Korea, traditionally, been regarded as an act of non-power facts “administrative guidance” so far, and while recognizing that no legal effect, are taken to control how the proceedings. However, the investigation must have to more clearly determine its illegality for over Article 48 Administrative Procedure Act have been raised. In this paper, we focus on cases in Japan, by the judge to consider the legality of administrative guidance, and trying to find it in this lesson. Japanese court recently, the influence of the “administrative process theory”,since the 1980s, is showing a shift to psychology from the trial proceedings entity. Change in the judgment of the court, that affect many administrative guidance to determine the legality of a day like this. That is, traditional, judgment of the Supreme Court of Japan, took the decision with an emphasis on the subjective element that expressed intention obvious and sincere objection of the counterparty in the case Mansion Shinagawa, then, the Administrative Procedure Act was enacted-enactment Later, in the case Mansion Musashino-shi, you recognized as elements of the form normative behavior of one of in the process of government to a series of administrative guidance, while the judge normative objective and the mechanism of administrative guidance, the legality has been evaluated. Supreme Court analysis of this mechanism, then, will be used the same way in case the hospital advisory abort opening day like this. Japan’s recent decision of the Supreme Court said like this, to suggest that South Korea is largely judgment about the legality of administrative guidance, which still remained to judgment any of the other party.

Ⅰ. 문제제기

Ⅱ. 행정지도의 위법성판단에 대한 한일 양국의 선행연구 검토

Ⅲ. 행정지도의 위법성판단에 대한 일본최고재판소의 종래의 판단

Ⅳ. 행정지도의 위법성판단에 대한 일본최고재판소의 현행의 판단변화

Ⅴ. 결 론

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