급부장애법 발전에 관한 비교법사학적 고찰

A short contribution to the development of legal theory on breach of contract in Korean civil law in historical perspective PDF icon

본고는 급부장애법의 발전과정에 관한 비교법사학적 연구이다. 종래 우리 민법학은급부장애의 유형을 이행불능, 이행지체, 적극적 계약침해(적극적 채권침해 또는 불완전이행)로 삼분하는 체계를 구축하였는데, 본고는 이러한 삼분체계가 어떤 과정을 통해우리 민법학에서 계수.정립되었는가에 대해 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 특히삼분체계의 정립에 결정적인 동인이었던 적극적 계약침해론은 원래 독일의 Hermann Samuel Staub에 의해 처음으로 주장되었는데,1) 일본과 우리 민법해석학은 현재 채무불이행책임 및 그 유형론을 논하면서 그 학설을 빠트리지 않고 다루고 있고, 마치 양국의민법학에 고유한 학설로 여기기에 이르렀다. 이러한 시각에 비추어 보면, 우리 민법학에서도 적극적 계약침해론의 학설계수가 있었다고 할 수 있다. 이러한 독일민법학에서의 삼분론은 적극적 계약침해론을 수용하였던 오스트리아와스위스의 민법학에서도 그 이론과 함께 계수되었는데, 현재 일본을 비롯해 한국민법학에서 통설적 지위를 차지하고 있다. 그러나 적극적 계약침해론을 이행지체 및 이행불능에 속하지 않는 그 밖의 채무불이행 유형 전부를 포섭하고자 했던 그 이론의 원류와는 다르게, 종래 일본과 한국의 민법학은 불완전급부의 유형에 치중하여 적극적 계약침해론을 계수하였기에 이행거절의 유형을 적극적 계약침해의 유형에서 제외하였고, 그결과로 그 유형을 채무불이행의 독자적인 유형으로 인정하자는 해석론이 등장하기에이르렀다. 즉, 이행거절의 유형을 독일의 학설과는 달리, 이행지체의 하부유형 또는 독자적인 채무불이행의 유형으로 인정하자는 해석론이 주장됨으로써 그 해석론조차 통일되지 않을 뿐만 아니라, 이행거절을 적극적 계약침해의 일유형으로 파악하는 독일의 전통적인 해석론과는 분명 다른 모습이다. 특히 우리민법학에서는 이행거절유형을 독일의 경우처럼 적극적 계약침해의 유형으로 하자는 주장은 아직 없는 실정이다. 또한 일본과 한국의 민법학은 ‘적극적 계약침해’ 개념보다 ‘불완전이행’ 개념을 선호하였고, 학자에 따라서는 적극적 계약침해와 불완전이행 개념을 엄격하게 구별하여 이제 그 개념의 ‘변용’을 넘어, 이제는 학설의 변이에까지 이르게 되었다. 그렇다면 이러한 학설의변이는 어디에서부터 유래하는 것인가의 여부가 문제되는데, 이러한 문제에 접근하기위해서는 적극적 계약침해론의 태생과 그 발전과정을 비롯해, 일본 및 한국민법학에서의 학설계수과정에 대한 비교법사학적 접근이 비교민법연구방법론으로 고려할 필요가있는데, 아직 이러한 연구는 구체적으로 행해지지 않고 있는 실정이다. 끝으로 본고는 우리 민법학이 비교법 연구를 수행함에 있어서 각국의 민법학도 역사를 가지고 있다는 점과 그 발전과정에서 충분히 오류를 범할 수 있다는 점 또한 염두에둘 필요가 있기에 장래 비교민법연구는 법사학, 비교법학, 민법해석학을 모두 통섭하는방향으로 나아갈 필요가 있음을 강조하였다.

This study analyzes the historical development of the legal doctrine on Breachof Contract under Korean civil code. Korean civil law and legal theory developed in closer connection with Japanesecivil law which has been strongly influenced by European legal writings,particularly German doctrines. This also applies to the legal theory of Breach of Contract. This article firstlydescribes the rules on rescission of contract and damages caused by breach ofcontract as contained in the Korean Civil Code as well as relevant tort lawprovisions. Art. 390 Korean Civil Code contains a general clause on breach ofcontract and is based on a widely framed notion of “non-performance” whichincludes im- possibility to perform, default and malperformance. Thus, in Korean- as in Japanese law - there is no gap which would suggest adoption of the Germandoctrine of Positive Vertragsverletzung(malperformance). Nevertheless, Korean doctrine embraced - by way of Japanese law - a systemwhich defined breach of contract either as impossibility to perform, default orpositive Vertragsverletzung. The latter is particularly important in Korean law as regards cases where thedebtor refuses to perform. The Korean Civil Code only provides for rescissionof contract in case the debtor refuses to perform after default but not for anyother remedies while there are no provisions at all on a refusal to performprior to default. Further, the Korean Civil Code lacks provisions on rescissionof contract in cases of non-performance other than impossibility or default. Again, Korean doctrine resorts to positive Vertragsverletzung and has furtherdeveloped it. Positive Vertragsverletzung as understood in Korean law, thus, differs from theoriginal theory developed by Hermann Samuel Staub in Germany. The reasonsbecome clear when looking at the process of adoption in Japan and later in Korea. This study finally looks at the plans to reform the law of breach of contract inKorea.