형법 제23조 자구행위의 재검토

Review of right to self-help in Criminal Laws

본 논문은 형법상의 자구행위를 그 대상으로 한다. 한국 형법상의 자구행위는 다른 나라에서 그 입법례를 찾기 어려운 법제도이다. 그런데 그러한 독창성에도 불구하고 한국 대법원 판례상 자구행위를 인정한 적이 없다. 다른 위법성조각사유들에 비해 이론적 연구성과도 그다지 많은 편이 아니다. 그 이유는 다름 아닌 자구행위는 사법상의 권리를 보전하기 위한 것이기 때문으로 보인다. 기타 위법성조각사유들이 형법상의 중요한 법익보호를 그 목적으로 하는 것과는 대비된다. 자구행위는 아주 예외적으로 사법상 청구권의 일시적 보전행위이므로 정당방위와 비교될 수 있는데, 그렇다고 사후적 긴급행위도 아니고 정당방위에 비해 후순위의 서열을 가지는 것도 아니다. 또한 부정 대 정의 관계를 규율하는 긴급행위 유형에 의해서도 대체될 수 없다. 청구권은 상대적 권리로서 특정 사인 간에 인정되기 때문에 그 성질상 타인의 청구권 보전을 위한 자구행위는 인정될 수 없다. 다만 한국에서도 자구행위를 형법에 규정할 것이 아니라 독일과 마찬가지로 민법에 규정해야 한다. 기존에 형법영역에서 발전한 자구행위에 대한 해석론은 자구행위를 민법에 새로이 규정한다고 하여도 그대로 유용할 것이다. 자구행위를 민법에 새로이 편입시킬 때 고민해 보아야 하는 것은 독일 민법규정상의 자구행위처럼 자구행위 방법을 법률에 명시하는 것이다. 이는 죄형법정주의의 한 내용인 명확성원칙에 따른 요청이고, 사인 간의 개별적인 법률관계를 규율하는 사법영역에서 자구행위권의 성립요건과 범위는 곧바로 피해자의 이익에 영향을 미치기 때문에 그러하다. 물론 이 때에 법정화되어야 할 자구행위 유형은 반드시 독일의 그것과 같을 필요는 없고 한국의 입법자가 정할 문제이다.

This paper targets self-help actions under criminal law. Self-help under the Korean criminal law is a legal system that is difficult to find in other countries. Despite such ingenuity, however, Korea s Supreme Court has never recognized the right to self-help. Theoretical research results are not as much as other reasons for kriminal justification. The reason seems to be none other than that the self-help act is aimed at civil rights. In contrast, other reasons for the justification of the law are intended to protect the important legal interests of criminal law. Self-help can be compared to self-defense because it is an act of temporary preservation of judicial claims, but it is not an act of post-emergency or a hierarchy of subordination to self-defense. Nor can it be replaced by the type of emergency action that governs the negation-to-justice relationship. As a relative right, claims are recognized between certain persons, so self-help actions to preserve other people s claims cannot be recognized due to their nature. In Korea, however, the right to self-help should not be stipulated in the criminal law, but in the civil law like Germany. The interpretation of self-help actions that have developed in the criminal law area will be useful even if the law defines self-rescue actions anew. What should be contemplated when newly incorporating the right to self-help into the civil law is to specify the methods of self-help in the law, like those under the German Civil Law. This is a request based on the clarity principle, which is one of the contents of criminal justice, and because the requirements and scope of self-help rights in the judicial domain that governs the individual legal relations between persons directly affect the interests of the victims. Of course, the type of self-help action that should be legalized at this time does not necessarily have to be the same as that of Germany, but it is a matter for Korean legislators to decide.