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KCI등재 학술저널

긴급체포 후 야간 압수・수색과 사후영장

대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결을 중심으로

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형사소송법 제217조는 외국 입법례에는 없는 규정으로 동 규정의 해석은 우리 형사소송법의 제정과정, 개정취지, 다른 조문과의 관계 등 국내 논의 상황으로 해결할 수밖에 없다. 한편 제220조에서 제216조에 대하여 적용된다는 규정을 명시적으로 두고 있으나 제217조에 대해서는 언급이 없어 요급처분과의 관계에 대하여 여러 가지 해석이 가능한 상황이다. 그러나 제220조의 조문상 위치에 비추어 제220조가 제216조에 대해서만 적용되는 것일 뿐 제217조에 대해서는 적용되는 것이 아니라고 해석하는 방법이 가장 자연스러운 해석 방법이라고 생각된다. 이러한 전제에서 본다면 제217조에 대해서는 주거주 등의 참여를 배제할 수 없고 야간집행도 제한되는 것으로 이해하는 것이 타당해 보인다. 그러나 한편으로 제220조에서 제125조의 야간집행 제한 규정에 대한 언급을 하고 있는데, 제125조는 사전 압수・수색 영장을 발부할 때 야간집행의 취지를 기재할 수 있도록 하고 있으므로 사후 영장을 발부하는 단계에서도 사전 영장과 같은 ‘야간집행’ 문제가 하나의 쟁점이 되어 그 적법여부를 판단할 수 있도록 해석하는 것이 타당하다. 다만 야간집행 문제와 주거주 등의 참여 문제를 전혀 다른 쟁점으로 파악하는 것보다 주거주 등의 참여 문제는 참여여부에 따라 적법과 위법이 바로 결정되는 쟁점인 반면 야간집행은 예외적으로 주거주 등의 참여를 전제로 야간에 집행할 불가피한 사정이 있는 경우에는 그 적법성을 인정할 수 있는 것으로 이해하는 것이 타당하고, 그렇게 본다면 주거주 등의 참여와 야간집행 제한이라는 두 개의 요건은 같은 레벨의 요건으로 해석하는 것 보다는 참여 요건을 중한 요건으로 보고 야간집행 제한 요건은 그보다 낮은 수준의 요건으로 보는 것도 하나의 해석방법이 될 수 있다고 본다. 다만 주거주 등의 참여가 있는 상태에서 행해진 야간 압수・수색이 예외적으로 허용되는 경우가 언제인가 하는 점에 대하여는 좀 더 심도있는 논의가 필요해 보이는데 긴급체포한 죄명, 압수・수색한 물건의 성질도 고려해야 할 것이다. 대상판결은 그 판시 내용에서 야간 압수・수색에 대한 언급을 하지 않았다. 단지 체포현장에서의 압수・수색 또는 검증을 규정하고 있는 형사소송법 제216조 제1항 제2호와 달리 체포현장이 아닌 장소에서도 긴급체포된 자가 소유・소지 또는 보관하는 물건을 대상으로 할 수 있다는 점을 밝히고 있을 뿐이다. 그러나 대상판결이 그 판결의 기초가 된 사실관계에 대하여 적법한 것으로 보았다는 점은 분명하다. 체포현장이 아닌 장소에서 압수・수색을 하는 것이 적법하다는 것 이외에도 제217조에 따른 요건은 24시간, 48시간, 주거주 등의 참여, 야간집행 제한 등이 있는데 만약 그 절차위반의 정도가 중한 것이어서 영장주의에 위반되는 것으로 평가한다면 사후 영장을 발부할 수 없었을 것이고 그 경우에는 참조판결과 같은 취지로 사후 영장이 발부된 사정이 있다고 하더라도 그 하자가 치유되는 것이 아니라는 판결을 하였을 것으로 생각된다. 결국 대상판결은 제217조에 의한 압수・수색에서는 야간집행의 가능하고 적법하게 되는 경우가 존재한다는 것을 판단하였다고 평가할 수 있다. 대상판결은 제220조와 제217조의 관계에 대하여 종래 제217조에 대해서는 제220조의 요급처분이 적용되는 것이 아니라는 막연한 정도의 논의상황에 큰 자극을 준 것으로 긍정적인 평가를 할 수 있을 것이고, 대상판결에 의하여 실무운용도 더 정교한 매뉴얼에 의하여 진행되는 계기가 되었을 것으로 생각한다. 다만 증거능력 유무라는 명확하고 예측가능해야 하는 결론이 필요한 영역이므로 그 기대수준에 맞도록 대상판결에서 명쾌한 기준을 제시하였더라면 하는 아쉬움이 있다. 대상판결의 사실관계에 의하면 피고인의 주소지에서 야간 압수・수색을 하였다고 하나 피고인의 주소지에 대한 압수・수색도 가족의 참여가 필요한 것이고 그러한 참여가 있었는지 여부를 검토한 후 그 참여가 있었기 때문에 참여 부분은 문제가 없고, 마약범죄의 특수한 사정이 있었기 때문에 긴급체포 후 주간이 될 때까지 무작정 기다릴 수 없는 특수한 사정이 존재하였고, 또한 그러한 사정에 관하여 사후 영장을 발부받는 단계에서 법관에게 그 내용이 소명되었고, 따라서 비록 긴급체포 후 야간 집행이지만 위와 같은 사정을 모두 고려하여 사후 영장이 발부된 것이어서 그 사후 영장에 의하여 대상판결에서 문제된 사실관계는 적법한 것이라는 정도로 더 친절한 설명이 있었으면 하는 아쉬움이 여전히 남는다. 추후 제217조와 제220조의 관계에 대하여 대상판결보다 더 자세한 설시가 이루어진 판결이 나와 수사기관, 법원 더 나아가 피의자, 피고인에게 예측가능한 증거능

Article 217 of the Criminal Procedure Act is a rule that is not in foreign countries, and the interpretation of this regulation is bound to be resolved through domestic discussions such as the process of enacting the Criminal Procedure Act, the purpose of revision, and relations with other provisions. On the other hand, although the provisions of Articles 220 through 216 are explicitly provided, various interpretations are possible because Article 217 is not mentioned. However, in light of its position in Article 220, it is considered that the most natural interpretation is to interpret that Article 220 applies only to Article 216, but not to Article 217. In view of this premise, it seems reasonable to understand that Article 217 cannot be excluded from the presence of the owners, etc., and nighttime execution is limited. The issue of presence by the owner, etc., is an issue in which legal and illegal laws are determined depending on whether to participate, whereas, in the case of nighttime execution, if there is an unavoidable situation to be executed at night on the premise of participation by the owner, the legality can be recognized. It is reasonable to understand that there is, and if you do so, the two requirements, such as the participation of the host and the restriction on the execution of the night, consider the participation requirement to be more important than the requirement of the same level, and the restriction on the execution of the night is a lower requirement. Seeing can be an interpretation method. It is clear from this ruling that the night search was considered legal. However, they did not explicitly disclose the relationship between the problem of presence and the problem search and seizure at night, nor did they declare that they should consider the special circumstances of drug crime. It also does not explain what the prosecutor is calling at the issuance of warrant. It is hoped that a more detailed explanation will be made regarding the relationship between Articles 217 and 220 in the future, so that the investigation agency, the court, and the accused will be provided with criteria for predictable evidence.

Ⅰ. 대상판결

Ⅱ. 연구 및 평석

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