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KCI등재 학술저널

불법행위책임에서 위법성조각사유에 대한 이론적 고찰

‘긴급피난’을 중심으로

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우리 민법에서 ‘긴급피난’을 ‘위법성조각사유’로 인정함을 재고해야 한다. ‘위법성조각사유’에 해당하는 ‘정당방위’와 ‘긴급피난’은 그 행위의 사회적 타당성으로 인해 ‘형사책임’의 성립이 부인됨에 논란이 없다. ‘형사책임’에서와 같이 불법행위법 측면에서도 이들은 ‘불법행위책임’의 성립을 부인하고 있다. 하지만 불법행위법이 그 책임의 성립을 부인하는 경우에는 형법에서 보다도 더 신중할 필요가 있다. 그 이유는 ‘형사책임’과 달리 ‘불법행위책임’은 가해자와 피해자들 사이의 이익을 조정하는 역할로 인해 가해자의 ‘불법행위책임’이 부인되면 그 손해는 피해자에게 귀속되기 때문이다. 더욱이 ‘정당방위’와 ‘긴급피난’은 그 행위의 원인이 전혀 다른 모습을 담고 있기에 다른 맥락에서 다루어야 하는 분야임에도 불구하고 전통적으로 이들을 유사하게 취급하였다. 불법행위법에서 ‘긴급피난’은 우리 민법에서 ‘위법성조각사유’임에 거의 의심 없이 다루어졌으나 비교법적으로 ‘긴급피난’이 ‘위법성조각사유’로 인정되지 않는 경우들을 확인하였다. 그 이유를 추적해 보면 ‘긴급피난’을 ‘위법성조각사유’로 인정하는 것이 손해의 공정한 분배 측면에서 타당하지 않다는 합리적 의심 때문이다. 일반적으로 ‘긴급피난’은 본인 또는 제3자의 급박한 위난을 피하기 위해 부득이 타인에게 손해를 입힌 경우로 피난자의 행위로 인한 ‘보호법익’이 피해자가 입게 되는 ‘침해법익’ 보다 큰 경우에만 인정된다. 이러한 ‘긴급피난’에서 피난자는 자신의 ‘보호법익’을 지키기 위해 타인의 법익을 침해하는 것이 합리적 선택이지만 결과적으로 피난자는 타인의 이익을 침해함으로써 부당하게 이득을 취한 것이 된다. 더욱이 피해자는 ‘긴급피난’ 상황이 발생함에 있어 어떠한 원인도 제공하지 않은 자로서 불측의 재산상 피해를 입은 자이다. 불법행위법은 행위자의 위법성 판단도 중요하지만 행위자와 피해자 사이의 이익을 공정하게 분배해야 하는 것도 중요한 판단 사항이다. ‘긴급피난’은 합리적 행동을 한 피난자와 불측의 손해를 입은 피해자를 발생시킨다. 불법행위법은 그들 사이에 발생한 손실을 누구에게 부담시켜야 하는 문제를 해결하여야 한다. 우리 민법은 형법과 같이 피난자의 행위를 ‘위법성조각사유’로 인정하는데 이는 궁극적으로 피해자에게 피난행위로 인한 손실을 부담시킨다. 반면 독일, DCFR, 그리고 미국에서는 합리적 범위 내에서 피난자에게 그 손실을 부담시키고 있다. 법경제학적 분석에 따르면 피해자 보다 피난자에게 손실을 감수시키는 것이 손해의 공평한 분배에 적합할 뿐만 아니라 피난자가 얻은 부당이득을 반환하는 결과로 귀결된다고 한다. 미국법이 이에 더 나아가 정밀하게 ‘긴급피난’을 ‘공적 긴급피난’과 ‘사적 긴급피난’을 구분하여 ‘사적 긴급피난’은 위에서 언급한 바와 같이 피난자에게, ‘공적 긴급피난’인 경우에는 피해자에게 그 손실을 부담시키고 있다. 우리 민법은 형법의 ‘위법성조각사유’를 비판 없이 수용함으로써 불법행위법의 고유한 기능인 손해의 공평한 분배를 좀 더 깊게 분석하지 못한 것 같다. 비교법 및 법경제학적 분석을 통해 이전에 생각해 보지 못했던 ‘위법성조각사유’를 다시 한 번 고찰해 본 것과 새로운 입법을 위한 분석을 제공한 것이 본 논문의 큰 의미라고 생각한다.

This article explores that the necessity as a legal defense in tort law is different from in criminal law in its working. The main reason for the difference is that the necessity in criminal law may not be considered for economic analysis but the economic analysis is important for the necessity in tort law. There is no controversy over the fact that ‘self-defense’ and ‘necessity’ correspond to ‘legal defense’ in criminal law and tort law. They may play a role to deny the establishment of criminal liability and tort liability. In criminal law, the concept of ‘legal defense’ has focused on whether the commitment by an offender is socially justified or not. In tort law, the concept of ‘legal defense’ is supposed to work for the balance between the interests of an injurer and the damage of his/her victim by imposing the liability on the injurer or burdening the victim with his/her the loss. Since tort law has originated from criminal law, the principles of tort law are similar to ones of criminal law. Modern tort law is supposed to be different from penal codes because their roles and limits are totally different. Criminal law has focused on the action of an offender and his/her ‘mens rea’ while tort law has focused on who is liable for damages. The purpose of criminal law is the justification of penalty and prevention while the one of tort law is the compensation for damages and the fair distribution of loss. Legal defense in criminal law should consider being appropriate to the exclusion for the justification of penalty while one in tort law should consider to work for the prevention by reasonably distributing loss. Unlike in criminal law, the necessity may not be fairly justifiable as a legal defense in tort law. If the necessity is admitted for a legal defense in tort law, the victim may bear his/her own damage caused by the actor. The victim does nothing wrong for the imminent risk that the actor faced and prevent from in the point of view by the victim. Like the victim, of course, the actor does nothing wrong for the imminent risk because he/she neither creates nor causes it. The question is how fairly to distribute the damage between the injurer and victim. In the point of criminal law, the offender is not supposed to be with criminal penalty if his/her offense is justifiable for the necessity. However, in the point of tort law, the injurer is more likely to liable for the damages than the victim even if both are them are innocent somehow. This is not a right-wrong question but what is less worse if either of them is liable. According to foreign legal resources, the necessity is not considered a legal defense for tort liability. The injurer has choice either with defending or losing his/her interest. The injurer definitely creates a high risk to result in damages to the victim by defending his/her interests. Ironically, his/her choice is reasonable and efficient. However, the injurer is a taker of property from the victim. Therefore, the following conclusion by the U.S. court represent why the necessity is not a legal defense; “Where the injurer availed itself of the victims’ property, the injurer must pay compensation.” The German Civil Code and DCFR have followed the same conclusion with the U.S.’one.

Ⅰ. 서론

Ⅱ. ‘형사책임’과 ‘불법행위책임’의 차이점

Ⅲ. ‘정당방위’와 ‘긴급피난’

Ⅳ. 비교법적 관점에서 바라본 ‘긴급피난’

Ⅴ. 결론

참고문헌

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