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KCI등재 학술저널

부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준

대법원 2020.10.22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결을 중심으로

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이 사건은 형사 항소심에서 제1심이 선고한 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 때 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 어떻게 설정할 것인지가 쟁점인 사건이다. 이에 대하여 대법원 다수의견은 이러한 경우 장기 15년과 단기 7년 사이의 중간지점(11년)을 기준으로 하여야 하는데 원심이 단기 7년을 기준으로 하여 판결을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙의 법리를 오해하여 위법하다고 하고 있다. 그러나, 부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지 원칙을 적용하는 것이 대법원의 확립된 견해이었고 피고인은 그에 따라 항소여부를 결정하게 될 것이므로 항소심에서 피고인이 단기를 초과하는 정기형을 선고받아야 마땅한 사안이라면 검사가 이를 위하여 항소하면 될 것이다. 법률 전문가인 검사가 1심판결에 대하여 항소를 하지 않은 결과 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 항소심이 피고인에게 단기형을 기준으로 한 징역 7년의 형을 선고한 것은 위 원칙에 비추어 아주 정당한 결과이다. 검사는 이를 감수할 의사가 있었기에 항소하지 않았거나 이 결과에 대한 예상을 간과함으로써 실수로 항소를 하지 못하였을 수 있다. 그렇다고 하여 대법원이 책임주의 원칙을 근거로 종전 판례를 변경하면서까지 피고인에 대한 처벌을 강화하기 위하여 원심을 파기환송 하는 것은 1심에서 부정기형을 선고받아 단기를 기준으로 석방 또는 형 집행종료 가능성을 부여 받은 피고인에게 절차적 지위를 심각하게 침해하는 것으로서 너무나 큰 불의타를 안기는 것은 부당하다고 본다. 본문에서도 주장하였듯이 대법원의 결정을 미리 알았다면 피고인은 피고인만이 항소하였던 항소심에서 항소를 포기하고 1심 판결에 따라 부정기형을 확정시킨 후 행형성적을 잘 받아서 단기형의 3분의 1이 경과된 시점에서 가석방이 되도록 노력하거나 단기형을 복역하고 형의 집행을 종료할 수 있도록 노력하는 편이 훨씬 합리적이라고 보여 진다. 이러한 결론은 불이익변경금지 원칙이 심각하게 훼손될 가능성을 보여 주며 나아가서는 유사한 사례에서 피고인들의 상소권이 억제되거나 포기에 이르게 되는 부당한 결론에 도달하게 된다. 피고인에 대한 형량이 책임주의 원칙에 비추어 부당하게 적다고 생각된다 하더라도 이는 검사가 상소하지 않은 결과일 뿐이어서 대법원 다수의견처럼 판례를 변경할 일은 아닌 것이다. 대상판결은 본말이 전도된 판결로서 머지않아 많은 비판에 직면하게 될 것으로 예상된다. 거의 70년간 이어진 대법원의 확립된 판례는 부정기형을 선고받은 피고인과 검사가 항소여부를 결정할 때 고려하는 기준으로 어렵게 자리 잡았는데 정의와 인권을 강조하는 21세기에 이르러 갑자기 피고인에게 불리한 방향으로 판례를 변경하는 것은 어떤 이유에서든지 합리적 이유를 찾기 어렵다. 만약 소년들의 범죄가 흉포화 되는 데 비하여 선고형이 너무 낮아 이를 높이려 하거나 소년의 연령을 하향하려는 시도를 위해서는 입법으로 해결하여야 할 것이지 대상판결처럼 수십 년간 이어진 판례를 무리하게 변경하는 것은 잘못된 방향으로 비판받아 마땅하다.

The case’s legal issue is on how to set the standard on violation of Principle of Prohibition on Disadvantageous Alteration in altering the Indeterminate Sentence to determinate sentence after the sentence of the first trial in the criminal case appeal. Regarding the case, the majority opinion of Supreme Court is that the standard shall be the middle point (11 years) between long-term (15 years) and short-term (7 years) and that the original trial’s sentence made based on the short term of 7 years is the misunderstanding and violation of the legal principles for Prohibition on Disadvantageous Alteration However, Supreme Court’s established opinion was to apply Principle of Prohibition on Disadvantageous Alteration based on short-term Indeterminate Sentence and the Defendant will be making a decision on whether to appeal accordingly. If the Defendant was to be sentenced of determinate sentence that exceeds the short term, the Prosecutor may file an appeal. As the Prosecutor who is a legal expert didn’t file an appeal against the sentence of the first trial, the Principle of Prohibition on Disadvantageous Alteration has been applied and the trial on the appeal case sentenced Defendant with 7 years of imprisonment for the determinate sentence. Considering the above Principle, this is a justified result. The Prosecutor may have not filed an appeal because the Prosecutor was willing to accept or the Prosecutor may have not filed an appeal by mistake due to overlooking such sentencing result. Nevertheless, it is unfair for the Supreme Court to alternate the precedent and remand the first trial after squashing to intensity the punishment upon the Defendant under the grounds of Principle of Liability. The Defendant has been given the possibility of release or execution termination under the Indeterminate Sentence made by the first trial and the Supreme Court’s decision severely infringes the procedural status. If the Defendant knew about the decision of the Supreme Court, it would have been more reasonable for the Defendant to make efforts for conditional release or completion of execution through service a short-term sentence at the point of one-third of the short sentence by cancelling the appeal where only the Defendant filed an appeal, confirming the Indeterminate Sentence in accordance with the sentence of the first trial, and getting a good execution performance. Supreme Court’s such sentence involves a severe infringement on Principle of Prohibition on Disadvantageous Alteration and it may reach unfair decision where Defendants’ right of appeal is suppressed or waivered in similar cases. Even if the sentence on the Defendant seems unjustifiably short, the sentence was short because the Prosecutor did not file an appeal and it was not the case of altering the precedent as Supreme Court’s majority opinion. The Supreme Court’s sentence failed to evaluate the importance properly and it is expected to face much criticism. Over the last 70 years, the Supreme Court’s established precedent settled down as a standard to be considered by the Defendant sentenced of Indeterminate Sentence and Prosecutor in deciding whether to file an appeal. The 21th century emphasizes on justice and human right and the Supreme Court’s alternation of the precedent in a way unfavorable to the Defendant is unreasonable on any account. If the sentence is too short compared to brutality of juvenile crime, there should be enactments to extend the sentence or lower the age standard for juvenile. The unreasonable alternation of precedent which had been continuing for over the last decades is unjustifiable and ought to be criticized.

Ⅰ. 대상 판결

Ⅱ. 문제의 제기

Ⅲ. 불이익변경금지의 원칙 일반론

Ⅳ. 대법원 다수의견 논거에 대한 검토

Ⅴ. 결 론

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