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KCI등재 학술저널

위법한 조달계약의 효력과 강행규정

Illegal Procurement Contract and Compulsory Provisions

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국가 등 행정주체가 사인과 체결하는 조달계약은 국가경제적 측면에서 매우 중요하기에 조달행정의 효율성・경제성・효과성 및 비리 방지를 위한 방대한 조달계약법제가 마련되어 있다. 그런데 그간 사법부는 위 법제가 내부규정이라는 이유로 그 위반행위에 대한 사법심사에 다소 소극적이었다. 본고는 통일된 판단의 기준을 제시하여 향후 사법부가 조달계약과 관련된 분쟁을 심사하는데 미약하나마 기여하고자 하였다. 이를 위해 첫째, 조달계약의 법적 성질에 있어 조달계약의 최종 목적이 공익실현이고 개개의 행정처분보다 오히려 더욱 막대한 국가적 파급력을 갖는다는 점에서 공법상 계약설을 지지한다. 둘째, 조달계약절차는 비록 행정절차법의 적용대상은 아니지만 공익성으로 말미암아 강학상 행정절차의 일종으로 보며, 적법절차원칙 등 공법상 일반원칙의 적용 및 기본권 기속성, 규정의 공백시 행정절차법상 필요조항의 유추적용이 가능하게 된다. 셋째, 그 논리적 귀결로 소송법적으로 낙찰자결정은 행정처분으로 보아 항고소송의 대상으로, 이후의 계약상 법률관계는 당사자소송의 대상으로 보고자 한다. 조달계약법제는 입찰절차(외부절차법)나 낙찰자결정심사기준(외부실체법) 등 국민과의 법률관계를 규율하는 외부법과, 계약사무위탁(내부절차법)이나 예정가격작성(내부실체법) 등 최종적 행정작용을 목적으로 그 이전단계에서 조직 내부적으로 판단의 초석을 마련하기 위한 내부법이 혼재하는바, 이들 모두는 발주기관(수요기관)의 조달재량을 통제하기 위한 실정법적 규율이다. 실무상 문제된 사례의 대부분은 외부법의 영역이므로 내부법임을 이유로 그 효력을 부인할 수 없다. 그리고 조달계약법제는 대부분 ‘법령’ 혹은 ‘법령보충적 행정규칙’의 형식으로 규정되므로 법규성을 이유로 그 효력을 부인할 수 없다. 조달계약법제 위반행위의 효력은 당해 규율의 강행규정성으로 귀결되는 문제인바, 강행규정을 위반한 것이라면 위법하다. 공법상 규정체계는 강행규정, 훈시규정, 재량규정으로 구분되는바, 법에서 직접 위반행위의 효력을 규정하지 않은 경우 강행규정과 훈시규정의 구분이 문제된다. 조달계약법제상 모든 기속규정을 강행규정으로 보되, 기한규정의 일부 위반과 같이 위법성이 경미하고 또 상대방의 동의가 인정되는 경우에는 이를 훈시규정으로 보아 하자가 치유되었다고 보는 것이 타당하다(원칙적 무효, 예외적 유효설). 한편, 조달계약을 공법상 계약으로 볼 요량이면 조달계약법제 위반행위의 효력은 무효로 국한할 것이 아니라 중대명백설에 따라 취소의 관념도 인정하는 것이 타당하다.

Procurement contracts are very important in terms of national economy. Until now, however, the judiciary has been somewhat passive in judicial review for the violation due to internal regulations or administrative rules. This paper was prepared with the aim of helping the judiciary to determine procurement contract disputes in the future by presenting a unified standard of judgment. First, the procurement contract is a contract under the public law, the decision of the successful bidder is the subject of an appeal suit, and the legal relationship of the subsequent contract execution is the subject of the party s litigation. Second, the procurement contract procedure is an administrative procedure, and general principles in public law such as the principle of due process are applied. Third, the procurement contract legislation is a mixture of external and internal laws, all of which are legal rules to control the discretion of the state. In reality, the main problem type is the external law domain. Fourth, the issue of the validity of the procurement contract law violation is ultimately related to the legal nature of the discretionary rule. Discretionary rules are actually ‘external laws’, so they must be enacted in the form of laws, but even if they are established in the form of administrative rules, they are actually recognized as a kind of laws. This is a problem that eventually leads to compulsory provisions rather than the legal form of the relevant regulation, and any violation of the compulsory provisions is illegal. In this case, the effect of the offense will not be limited to invalidity, but for cancellation will be acknowledged, and in the case of a minor offense, the defect will be deemed to have been cured.

Ⅰ. 서 론

Ⅱ. 현행 조달계약절차 규율의 얼개

Ⅲ. 조달계약의 법적 성질

Ⅳ. 조달계약법제에서 외부법과 내부법의 구분

Ⅴ. 조달계약법제 위반행위의 효력

Ⅵ. 결 론

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