‘위법성조각사유 쟁점이론’을 통한 구두변론주의 강화 방안

Measures to strengthen Oral pleadings by‘Circumstance Precluding Wrongfulness Issues Theory’ : Focusing on criminal practice

형법을 설명하기 위해 반드시‘범죄체계론’이 있어야 하는 것은 아니다. 예를 들어 미국 형사사법에 있어 형법학의 영향이 어떠하냐고 묻는다면, 미국에는 형법학이 없다고 답할 수 있다. 형법학의 학문성에 대한 사고는 20세기 초의 ‘법현실주의(Legal Realism)’ 이래 미국에서는 단지 역사적인 의미만이 존재할 뿐이다. Markus D. Dubber(손미숙 역), 앞의 글, 415면. 미국 형법에서 소송사고의 우선을 가장 확실하게 보여주는 것은 침해와 방어, 즉 공격(offenses)과 항변(defenses)으로 구분하는 실체법상의 구조이다. 이러한 미국 형법의 논거가 독일 형법학의 논거와 다르다는 이유로 이를 잘못된 것으로 파악하거나, 비학문적인 것으로 볼 수는 없다. Markus D. Dubber(손미숙 역), 위의 글, 409면. 우리 형법은 독일 형법 이론인‘범죄체계론’에 의지하지 않고도 충분히 설명할 수 있다. 형법은 어디에도 구성요건 해당성·위법성(조각사유)·책임(조각사유)이라는 용어를 사용하고 있지 않으며, 위법성조각사유와 책임조각사유를 구분하고 있지도 않다. 모두“벌하지 아니한다”라고 규정하고 있을 뿐이다. 위법성조각사유와 책임조각사유를 구별할 필요도 실익도 없다. 행위를 중심으로 하는 위법성조각사유와 행위자를 중심으로 하는 책임조각사유는 그 구별이 분명한 것도 아니다. 미국의 형법 학자들은 대륙법계 형법만큼‘정당화 사유(Justification)’와 ‘면책 사유(Excuse)’를 엄격하게 구분하지 않는다. 이경재, “미국형법상 범죄조각사유”, 「법학연구」제23권 제1호, 충남대학교 법학연구소, 2012, 350면. 그 이유로는‘정당화 사유’와 ‘면책 사유’의 구별이 애매하다는 것을 제시하는 견해가 주종을 이룬다. 이경재, 위의 글, 350-351면 참조. 형법 총칙 제2장‘죄’, 제1절‘죄의 성립과 형의 감면’은 독일 형법 이론인 ‘범죄체계론’에 대응하는 규정이다. 따라서‘죄의 성립과 형의 감면’이라는 표제를 그대로 사용할 수 있지만, 오인을 막기 위해 ‘범죄의 성립과 방어권의 보장’이라는 표제로 우리 형법의 체계를 충분히 설명할 수 있다. 우리 형법학은 70년에 가까운 연구성과물과 축적된 판례를 가지고 있다. 이제 우리 문화와 언어, 우리 형법전의 내용과 합치하는 그리고 일반 국민이 이해하기 쉬운 우리만의 형법 이론이 개발되어야 할 때가 되었다. 형법 이론은 지금과 같이 어려울 필요도 없으며, 이론적일 것을 요구하지도 않는다. 법학을 전공하는 학생들에게도 형법 이론을 공부하는 시간을 단축하게 함으로써‘범죄 피해자학’, ‘형사 정책학’, ‘교정학’ 등에 시간을 할애할 수 있게 한다면, 형법이‘형법학’이라는 틀에 갇혀 사회과학의 영역으로 나아가지 못하는 문제를 해결할 수 있을 것으로 생각된다. 논문은 지면의 한계로 인해 ‘위법성조각사유 쟁점이론’만을 소개하고 있다. 그러나 이 이론은 충분한 확장 가능성을 가지고 있다. ‘위법성조각사유 쟁점이론’은 피의자, 내지 변호인의 관점에서 피의자의 행위가‘실질적 위법성’이 없는 행위임을 주장하는 경우이다. 그러나 이 이론은 검사(원고)의 관점에서 피의자, 내지 변호인의 주장을 반박할 수 있는 ‘검사(원고)의 반증 쟁점이론(Prosecutor’s Disproof Issues Theory)’, 범죄의 구성요건에 해당하지 않으므로 범죄가 성립하지 않음을 주장하는 ‘구성요건 해당성 쟁점이론(Tatbestandmäßige Issues Theory)’, 책임조각사유가 있음을 주장하는‘책임조각사유 쟁점이론(Exculpation Issues Theory)’등으로 확장할 수 있다. 그러나 이와 같은 시도는‘범죄체계론’을 위한 법 발견, 내지 법 창조(Rechtsfindung)를 위해 개발된 것이라기보다는, 법정 변론을 대비하기 위해 개발된 기술적인 이론이다. 우리 문화와 언어, 우리 형법전의 내용과 합치하는 우리만의 형법 이론을 개발하는 문제를 장기적인 과제로 삼고, 논문의 시도와 같은 기술적인 시도는 단기적인 과제로 삼아야 할 것으로 생각한다. 형사법학자와 실무가들의 지속적인 노력이 요구된다.

The origin of the theory that our criminal law is the theory of German criminal law scholar Beling(Ernst von Beling, 1866~1932)’s ‘German 3-Stage Criminal Theory’. He’s book of 1906, the first time in 「Lehre vom Verbrechen」 introduced this theory. Beling’s theory is that Aristotle’s ‘Category’ to Hermagoras’s ‘Issue-Theory’ it is know as a theory created by reflecting. The Franz Horak on a authoring “Corpus Luris Civilis” is said that Beling reinvented ‘Definition’ and ‘Quality’ some of the ‘Issue-Theory’ made it would be ‘Tatbestand Theory’. In the methodological aspect of ‘Issue-Theory’ it can be traced back to the ‘Rhetoric’ and ‘Category’ of Aristotle. ‘Category’ is a discussion on the nature of the concept. A ‘Category’ is one that can answer the question, “What is it?” The philosophical meaning of categories can be summarized in two propositions. the first, The distinction between categories is the final distinction, and there is no upper principle that can be derived. the second, The categories are completely insulated. Classic Rhetorical Center located in which it is ‘Issue-Theory’. The ‘Issue-Theory’ is a theoretical systematization based on empirical observation on the point of conflict of disagreements between the parties in the court, that is, the issue. And this theory distinguishes individual events or behaviors that are contrary to the invent of the legal text, the theory of how to classify and apply what crimes. This theory was developed to succeed and develop Aristotle’s rhetoric. Beling argues that the concept of ‘Tatbeatand’ is an issue of ‘Definition’. Beling thought that objective fact judgment ‘Tatbetandmäßige’, objective value judgment ‘Rechtwidrige’, and subjective value judgment ‘Schuldhaftige’ do not have a high-level principle to derive, and they were all considered insulated. The philosophical meaning of categorization is absorbed by rhetoric, though Beling reflected category into an ‘Issue-Theory’ using direct methods. The theory of interpretation of our criminal law is explained by the theory of criminal law in Germany. However, there are limits to these. Because the German culture and language are different from ours. We need to develop our own theory, consistent with our culture and language, our criminal law, and easy for the public to understand. Our criminal law can be fully explained under the heading ‘Crime establishment and guarantee of defense’ without resorting to the theory of German criminal law. Even students majoring in law should shorten their time to study criminal law theory. If Students could spend time on ‘Criminal Victims’, ‘Criminal Policy’ and ‘Penology’. I think it would be possible to solve the problem of criminal law not going into the bailiwick of social science. A trial by jury, Oral pleadings easy terms should be used and legal issues should be clearly communicated. Therefore, this paper introduces the correct form of issue theory, which projects rhetoric to ‘Issue-Theory’ rather than projecting categorical theory to ‘Issue-Theory’. Although the suspect appears to be a crime, the explanation is based on ‘Circumstance precluding Wrongfulness Issues Theory’, which argues that there is no illegality. And it explains the extension of this theory. This theory constituted theorists by reflecting the rhetoric, which studied effective linguistic techniques in forensic argumentation. In addition, it was created by adding the theory and accumulated methods of precedent that have been studied for a long time in Germany and Korea. But this is not creating or inventing something new. It is only to analyze the events that can make the case for ‘Circumstance Precluding Wrongfulness’ an issue and to provide preliminary information to make it an issue. It is the same principle that maps provide information to make it easier to find where you are looking for.