사악한 법의 효력

Validity of Iniquitous Laws

이 논문은 2가지의 목적을 가지고 작성되었다. 첫째, 사악한 법의 효력에 대해 탐구하는 것이다. 이 문제를 살피기 위해 효력을 법적 효력과 도덕적 효력으로 분류하였고, 효력론을 4가지로 분류하였다. 그 4가지는 강한 자연법론, 약한 자연법론, 통속적 법실증주의, 학문적 법실증주의의 효력론이다. 그 대표자를 보면 첫째이론으로는 성 오거스틴, 1946년 이후의 라드브루흐, 알렉시, 둘째이론으로는 아퀴나스, 셋째이론으로는 1932년의 라드브루흐와 미국의 그리스울드, 마지막 넷째이론으로는 하트와 라즈가 있다. 이 이론 중 강한 자연법론의 효력론은 실질(내용)적인 법적 효력론을 취하여 도덕에 반하는 법에 대해 효력을 부인하고, 약한 자연법론의 효력론은 사악한 법의 법적 효력을 인정하면서도 도덕적 효력을 부인하는 입장을 취한다. 통속적 법실증주의 효력론은 법적 효력과 도덕적 효력의 충돌시 법적 효력을 앞세운다. 학문적 법실증주의 효력론은 약한 자연법론의 효력론과 동일한 입장을 취한다. 부연 설명하자면, 효력이 있다는 말은 준수해야 한다, 집행해야 한다, 적용해야 한다는 것을 뜻하며, 법적 효력이 있다는 말은 법의 세계에서 볼 때 효력이 있다는 의미를 가지며, 법적 효력과 도덕적 효력의 갈등은 후자의 효력을 앞세우는 식으로 문제를 푼다. 즉 법적 효력이 있지만 도덕적 효력이 없다고 말한다면 후자를 앞세우는 것이다. 둘째, 밤베르크주 고등법원의 판결과 그에 대한 하트의 입장을 살핀다. 여기서 중요한 것은 하트가 이 판결을 잘못 이해하였다는 것이다. 이 판결은 하트와 풀러의 논쟁의 대상이 되기도 했지만, 결국 잘못된 이해에 기반한 논쟁이었을 뿐이다. 이 판결은 더지너스에 의해 2008년 영문으로 번역ㆍ소개되었다. 하트에 따르면 이 판결은 자연법론을 따랐다고 하지만, 하트의 오해이다. 하트는 나치즘 청산의 방식으로 소급입법 제정을 주장한다. 그러나 필자는 하트의 과거청산의 방식에 동의하지 않는다. 특히 과거청산이 구세력이 여전히 잔존하는 상황에서 이루어져야 한다면, 소급입법에 의한 방식은 더욱 어려울 것이다. 부언하자면 과거청산 시 소급입법의 제정이 반드시 필요한 것은 아니고, 청산 자체가 더 중요하다는 결론을 제시하고자 한다.

This paper aims at exploring two issues. First, it examines the validity of wicked laws. For the purposes, this paper classified validity into legal one and moral one, and legal theories into four categories which are named such as the validity theory of strong natural law theories, the validity theory of weak natural law theories, the validity theory of crude legal positivism and the validity theory of academic legal positivism. The representatives of each theory are as follows; those of the strong natural law theories are St. Augustine, Radbruch since published his paper in 1946, and Roberto Alexy, those of the weak natural law theories St. Aquinas, those of crude legal positivism Radbruch at 1932 and Erwin Griswold, and those of the last one H.L.A. Hart and Joseph Raz. Among the four theories of validity, the strong natural law theory took the view to deny the legal validity of which the laws are not satisfied with the substantive requirements. In opposition to it, weak natural law theories and academic legal positivism argues that the legal validity are affirmed in so far as the law satisfies only the formal and procedural requirements. The crude legal positivism are different from those three theories in that it claims the observance of the demand of valid laws when in conflict with valid moral claims. Second, this paper explores the decision of the court of appeal of Bamberg province concerning the grudge informer during Nazis era and Hart’s evaluations on the decision. However, Hart misunderstood the decision though he admitted his misunderstanding on reading the article of Pappe. He should have rectified his argument. By dint of Professor Dyzenhaus’ English translation of 2008, the readers who are not good at German can approach and understand the decision. Though Hart maintained that the results of iniquitous laws of the past regime should be corrected by enacting a retrospective law which makes the past unjust laws void, I do not agree on his argument. For it is more important that the results of past wicked regime should be redressed than that they are corrected by enacting a retrospective law. It is not possible or easy to legislate such a law if the political situation does not allow timely legislation on account of supporters of old regime.