사법은 왜 독립해야 하는가?

Why Judicial Independence?

이 글은 자유민주주의의 핵심 원리이자 자유민주주의 헌법이론에서 가장 심오한 주제 중 하나인 사법의 독립에 대하여 최종적인 정당화 논변을 제출해 보려는 시도이다. 나는 이 문제가 최후의 법관(배심)에 대한 법적 면책의 정당화로 귀결됨을 논증한 뒤, 그 면책에 대한 헌법이론적 정당화를 자유민주주의의 핵심에 존재하는 불확정성(uncertainty) 문제와 연결해 보려고 한다. 사법의 독립에 대하여 최종적인 정당화 논변을 제출하기 위해서는 다양한 이론적 자원들을 활용하는 것이 불가피하다. 이 글은 우선 사법의 불가피성에 대한 논증에서 출발하여 사법 권력의 독립이 법관(배심)의 법적 면책에 대한 정당화 문제로 귀결되는 맥락을 헌법이론적으로 규명한다. 그리고 엠마누엘 레비나스의 타자윤리를 경청하면서, 사법과정의 자기 환원성에 착안하여 사법의 독립이 근본적으로 법관(배심)의 몸의 문제일 수밖에 없음을 확인한다. 나아가 법관(배심)의 법적 면책과 주관적 양심을 연결하여 법의 지배의 정치적 순환과정을 정초하는 대목에서는 사법제도의 기원에 관하여 르네 지라르가 제시한 폭력과 성스러움의 동근원성(同根源性) 논의, 그중에서도 희생 제의의 폭력성에 관한 폭로 메커니즘에 주목한다. 결론적으로 이 글은 ‘법의 지배’의 정치적 순환구조를 통해 자유민주주의가 ‘불확정성의 확정성’을 관리하고 있음을 밝히면서, 사법의 독립이 이를 지탱하는 하나의 기둥임을 주장한다. 흥미롭게도 이와 같은 논증은 양심과 민주정치의 관계에 주목하는 대한민국 헌법 제103조의 문장에 고스란히 드러나 있다. 이 글은 마지막 대목에서 헌법 제103조의 ‘깊은 해석’에 도달한다.

This is an attempt to reveal the reason of judicial independence, one of the deepest themes in Liberal Democracy, from the viewpoint of constitutional theory. I want to reason that judicial independence shall include a kind of legal immunity from responsibility for the last judge(or jury) and connect it to the problem of uncertainty management, which is a key issue in Liberal Democracy. For this purpose, it is inevitable to hire a multi-disciplinary approach. I start with a theoretical justification of judicial irresponsibility and make a rationale in the view of Emmanuel Levinas that judicial independence must demand for the last judge(jury) to reveal himself/herself publicly as a target in front of the Other’s watch especially his/her foes. In order not to harm the last judge(jury)’s body and make judicial process working, Liberal Democracy establishes judicial independence as a constitutional dogma, which is a kind of political myth. To identify the last judge(jury) to the sacrificial lamb, I intentionally depend upon the Rene Girard’ theory on the same origins of violence and the sacred. In conclusion, I insist that judicial independence is one of the pillars supporting Liberal Democracy with an unique system of the dynamics of law-making and law-finding. This is about how Liberal Democracy manages the problem of uncertainty. Interestingly, it is already revealed in the article 103 of Korean Constitution, which focuses on the relation of conscience and democracy. So, in the very last part, this paper arrives at a kind of deep interpretation on the article 103 of Korean Constitution.