명목적 권리로서의 특수한 소유권

Special ownership as a nominal right

라틴어로 ‘nudum ius’라는 용어는 로마법에서는 ‘nudum ius quiritium’ 이라고 표현되는데, 이를 독일어로 표현하자면 ‘nacktes Recht (헐벗은 권리)’라고 해석되고 그 의미를 살펴보면 결국 ‘내용적으로는 비어있는 권리’라는 의미이다. 명목적 권리로서의 소유권은 소유와 점유가 서로 지속적으로 분리된 상태에서 출발한다. 그런데 이러한 소유권의 분화, 다시 말해서 소유권으로부터 점유권의 이탈현상은 소유권은 물건에 대한 절대적 완전권(Vollrecht)이라고 여겼던 고대법 시대에는 상상할 수 없었다. 이때는 소유권의 모든 권능은 오직 소유자에게만 부여될 수 있다고 생각하였기 때문이다. 이후 12표법의 로마법에서는 소유권의 권능이 분리되어서 소유권과 점유권이 분화되기 시작한 것이었다. 특히 두 번째 유형으로서 전형적으로 명목적 권리로서의 소유권이 인정되는 사안은 독일 민법 제241a조에 근거한 주문하지 않은 물건의 배송에 있어서 ‘사업자’의 그 물건에 관한 소유권이다. 주문하지 않은 물건의 배송을 통하여 소비자는 아무런 계약상의 의무를 부담치 않게 된다. 그리고 독일 민법 제241a조는 소유자로서의 사업자의 지위를 물권적으로 변동시키지 아니한다. 다만 사업자의 일체의 청구권의 배제로 인하여 그 주문받지 않은 물건이 소비자에게 인도되면 사업자는 그 물건을 다시 반환받을 방법이 없기에 소유와 점유가 지속적으로 분리된 상태로 이어진다. 이러한 때에 주문하지 않은 물건의 소비자의 점유는 비자발적 점유이므로 소비자는 그 물건에 관한 사용권을 가진다는 독일의 학설이 타당하다. 특히 독일 민법 제241a조 규정을 특별히 신설하여 사업자의 자신의 물건에 관한 일체의 청구권을 배제시킨 점에서 동규정의 입법취지를 고려한다면 소비자에게 그 물건에 관한 사용권이 부여된다고 해석되어 진다. 그러나 비교법적으로 독일 민법 제241a조가 신설되지 않은 우리나라에서는 소비자가 주문하지 않은 물건을 수령 한 이상 신의칙상 보관의무를 부담하고 아울러 점유권으로부터 정당한 사용권이 도출될 수도 없기에 소비자에게 점유권은 인정되지만, 사용권은 인정되지 않는다고 해석될 수 있다. 다만 소비자에게 무한정 보관의무만을 부담시킬 수 없기에 일정 기간이 경과 한 후에는 소비자에게 사용권이 인정되어야 할 것이다. 세 번째 유형으로서 우리 대법원 판결이 인정한 배타적 사용수익권 포기의 법리에서의 토지소유자는 소유권을 비록 유보하고 있으나, 점유는 분리되어 지방자치단체가 그 토지를 점유 및 관리하게 되었고, 결국 소유와 점유가 지속적으로 분리된 상태가 된 것이다. 아울러 그 토지의 소유자는 점유자에게 자신의 토지반환청구가 불가하게 되었고 아울러 부당이득반환청구도 불가하여 결국 사용권의 행사가 배제되었다고 볼 수 있기에 이를 두고는 분명 명목적 권리로서의 소유권의 한 유형이라 볼 수 있을 것이다.

In Latin, the term ‘nudumius’ was correctly described in Roman law as ‘nudumius quiritium’, which was interpreted in German as ‘nacktes Recht’, meaning ‘contently empty rights’. This ownership as a nominal right begins with ownership and possession continuously separated from each other. Actually, the Separation of ownership and possession, was unimaginable in the ancient law era when ownership was considered an absolute complete right (Vollrecht) to an object. Because it was thought that all the power of ownership could only be granted to the owner. However, in Roman law, which began with the twelve-vote law after the time of the ancient law, the power of ownership was separated and divided into ownership and possession, resulting in the concept of so-called ownership as a nominal right. Especially, the second type of matter that ownership is recognised as a typical nominal right is the ownership of the entity s goods in the delivery of the unordered goods under Article 241a of the German Civil Law. The purpose of the legislation in Article 241a of the German Civil Code is to protect the consumer when an unordered item is delivered and at the same time penalize the operator for cheating. Therefore, the delivery of the unordered product will make the consumer bear no contractual obligations. In addition, Article 241a of the German Civil Law does not alter the position of the operator as an owner. However, if the unordered item is delivered due to the exclusion of all claims, there is no way to get it back, leading to the continuous separation of ownership and possession. In this case, it is reasonable to say in Germany that consumers who occupy goods that are not ordered are subject to involuntary occupation, especially since Article 241a of the German Civil Law excludes all claims against them by the operator. However, in Korea, where Article 241a of the German Civil Law does not have the same legislation, it can be interpreted that the right of ownership is granted to the consumer, but the right of use is not recognized. Although, the right of use will have to be recognized to the consumer after a certain period of time because the consumer will not be burdened with the obligation to keep it indefinitely.