독일 법관유보의 규범적 체계 연구

헌법과 형사소송법에서의 영장주의

최근 기술이 발전하고 사회체계가 복잡해지면서 영장주의의 한계가 점점 논의되고 있다. 특히 ICT 기술이 급속하게 발달함에 따라 헌법적으로 전통적인 기본권은 물론 새로운 기본권을 어떻게 보호할 것인가가 최근 새롭게 대두되고 있는 것과 관련하여 영장주의의 문제가 부각되고 있다. 이는 곧 과거의 법제도와 수사기법이 시대에 뒤쳐진다는 비판과 맞물리면서 기본권과 충돌하는 양상을 보이기 때문이다. 하지만 국가의 강제력으로부터 국민의 자유와 권리를 지키는 최후의 보루로서 아무리 시대가 변해도 영장주의를 포기할 수 없는 일이다. 영장주의와 기본권 보장은 어떻게 조화될 수 있을 것인지에 대해 세롭게 고민해야 한다. 영장주의와 강제처분법정주의의 관계는 독일식으로 설명하면 법률유보와 법관유보의 관계이며, 이를 우리 헌법차원에서 본다면, 적법절차와 영장주의 문제로 구분할 수 있다. 최근 몇 년간 독일의 형사소송법과 경찰법은 법관유보가 입법자에게 중요한 비중을 차지하고 있다는 것을 증명하고 있는데, 형사절차상 다양한 수사가능성을 확대함으로써 형사절차상 기본권을 제한하는 규정들이 상당히 증가하였고 이와 함께 법관유보의 수도 증가하였기 때문이다. 독일 입법자들은 형사절차상 수사권을 명령하는 거의 모든 규정에 법관유보 규정을 마련했다. 이처럼 독일은 기본권을 침해할 개연성이 있는 새로운 비밀 수사처분이 등장할 때마다 대부분 연방헌법재판소의 판단을 받아야만 했다. 이에 위헌으로 판단된 경우 헌법에 합치하도록 개정되어 왔으며, 현재 대부분의 수사기법이 규범화되어 있는 것을 알 수 있다. 이러한 일련의 과정들이 앞으로 우리의 영장주의와 기본권 관계에 대한 방향성을 제시한다고 판단된다.

As technology has recently developed and the social system has become more complex, the limitations of warrantism are increasingly being discussed. In particular, with the rapid development of ICT technology, the problem of primativism has been highlighted in connection with the recent emergence of how to protect new basic rights as well as traditional ones constitutionally. This is because it conflicts with basic rights, coupled with criticism that past legislative systems and investigative techniques are behind the times. However, it is the last bastion of protecting the freedom and rights of the people from the nation s coercion, and no matter how the times change, we cannot give up on the primacy. We should think deeply about how primacy and basic rights can be harmonized. The relationship between primitivism and compulsory disposition legalism is the German way of explaining the relationship between legal reservation and judicial reservation, which can be distinguished from legal procedures and warrantism at the Korean Constitutional level. In recent years, German criminal litigation and police laws have proved that judicial reservations are important to legislators, as the number of judicial reservations has increased significantly by expanding the possibility of various investigations in criminal procedures. German legislators have made provision for the suspension of judges in almost all regulations ordering investigative rights in criminal procedures. As such, Germany had to be judged by the Federal Constitutional Court whenever a new classified investigation that was likely to infringe on basic rights emerged. If it is deemed unconstitutional, it has been revised to comply with the Constitution, and it can be seen that most investigative techniques are currently standardized. This series of processes is believed to suggest a direction for our future relationship between primitivism and fundamental rights.