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KCI등재 학술저널

確定判決의 騙取와 不正利用에 대한 請求異議에 의한 救濟論批判

大法院 2001. 11. 13. 선고 99다32899判決과 관련하여

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大判 1960.11.3. 4292민상656에 의하여 판결이 편취된 경우 불법행위가 성립되며, 大判 1984.7.24. 84다카572에 의하여 편취된 것은 아니지만 부당한 판결이 확정된 경우 이를 집행하는 것은 권리남용에 해당되어 청구이의의 소가 가능하다는 법리가 확립되어 한동안 집행중에는 청구이의, 집행후에는 불법행위에 의하여 구제한다라는 묵시적 전제가 성립되었다. 그러나 판결편취에 의한 불볍행위의 성립요건을 엄격하게 명시화시킨 大1991.2.26. 90다6576과 편취를 큰거로 한 불법행위소송의 재심유사적 운영을 강조하여 불법행위의 성립범위를 더욱 엄격화시킨 대판 1995.12.5. 95다21808, 그리고 판결편취법려와 청구이의의 법리를 분리하는 취지로 보이는 大判1997.9.12. 96다4862에 의하여 집행중에는 청구이의, 집행후에는 불법행위라는 묵시적 전제가 완전히 깨어졌으며, 그리하여 종래 권리남용을 이유로 하는 청구이의의 소에 의하여 구체되었던 사례에서는 집행 후에는 어떠한 구제수단을 줄 것인가, 집행후 불법행위에 의하여 구제되었던 소위 판결편취사례에서는 집행 중에는 어떠한 구제수단을 줄 것인가 하는 문제가 남게 되었다. 그러나 判決騙取의 요건에 해당되는 사례는 그 違法性이 보다 강하기 때문에 당연히 강제執行段階에서는 權利남용을 이유로 한 請求異議의 訴가 認容될 수는 있을 것이며, 이 점을 확인하는 판결이 大判 2001.11.13. 99다32899 이다. 이 판결에 의하여 후자의 문제는 일단 해결되었으나, 전자의 문제는 여전히 미해결연채로 남아있다. 그러나 필자는 확정판결의 편취나 부정이용에 대한 구제방법으로서의 청구이의의 소에는 반대하는데, 그 이유는 다음의 몇 가지로 요약된다. ① 실질상 사실심의 변론종결이전의 사유를 주장하게 되는 청구이의의 소에 의한 구제론은 기판력에 반하는 구제수단이며, ② 편취된 판결이 이행판결인 경우에만 구제될 수 있는 부분적인 해결방안일 뿐이고, ③ 피고측에 의하여 판결이 편취된 경우에는 이용될 수 없는 약점을 안고 있을 뿐만 아니라 ④ 강제집행이 종료되기 이전에만 가능한 구제수단일 뿐이며, ⑤ 소위 延長된 請求異議의 소의 법리를 파괴하게 된다. 판결편취의 경우에는 그 요건이 엄격화되어 기판력과 재심제도의 취지를 존중하고 있으나, 청구이의를 제기하는 경우는 권리남용에 의한 청구이의의 소가 실질적으로 기판력을 배제하는 기능을 하고 있다면, 가판력배제를 위한 원칙적인 제도인 재심과는 어떠한 관계에 있는지가 판결편취법리에서와 마찬가지로 처음부터 다시 논의되어야 한다고 본다. 그러한 논의도 없이 재심의 엄격한 요건이 없더라도 권랴남용으로 판단되기만 하면 청구이의의 소를 인용하여 사실상 기판력을 배제시킬 수 있다는 것은 판결편취법리와 비교하여 볼 때 기판력의 법적안정이념에 대한 엄청난 침해가 아닐 수 없다고 본다. 문제의 해결은 이렇게 문제 많은 권리남용에 의한 請求異議法理를 버리고 우리판례가 발전시킨 判決騙取法理를 소위 새로운 행위類型인 確定判決(不當判決)의 不正利用에까지 확대시켜서 통일的으로 구성하는 방법이다. 그러면 종래 우리판례가 權利남용에 의한 請求異議法理에 의하여 구제되던 사례들중 비교적 중대한 사정이 있는 사례에만 不正이용에 해당될 것이어서 즉판력의 法的安定性機能이 제고될 것이다. 나아가 우리 판례는 判決騙取法理의 成立요건을 강제執行까지 종료된 경우로 한정하고 있으나, 不法행위에 대한 손해배상原則에서 金錢배상뿐만 아니라 原狀回復도 인정될 수 있다는 전제하에서 원상회복의 내용으로서, 彈制執行 以前에는 채무명의의 반환을, 彈制執行中에는 강제執行의 不작위(中止)와 채무名義의 退還을, 강제執行終了後에는 金錢배상을 청구할 수 있게 함으로써 執行 以前 집행중은 물론 그 종료後에도 같은 法理에 의한 통일的인 救濟가 가능해진다(請求異議法理의 포기+판례상의 판결편취법리+부정이용유형의 승인+원상회복원칙의 부분적 채택)

Ⅰ. 判決騙取法理와 請求異議法理의 展開過程

Ⅱ. 대법원 2001.11.13. 선고 99다32899 판결

Ⅲ. 判決騙取와 不正利用에 대한 請求異議에 의한 救濟論과 그 問題點

참고문헌

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