訴訟判決에 대한 抗訴

소송판결에 대하여 원고만이 항소를 제기하였는데 심리결과 소송요건은 흠결되지 아니하였으나 본안이 이유가 없는 것으로 판명된 경우 항소법원이 민사소송법 제418조 단서에 따라 자판하면서 항소기각이 아닌 청구기각을 할 수 있는지의 문제가 있다 이를 긍정하면 항소인으로서는 소각하판결에 대하여 불복하여 항소한 결과 청구기각판결을 받은 셈이 되는바 이렇게 되면 확정되어도 불비된 소송요건을 갖추어서 다시 제소할 수 있는 소각하판결보다 확정되면 기판력에 의해 다시 같은 청구권을 주장하여 제소할 수 없는 청구기각판결이 더 불리한 판결인 관계로 불이익변경금지원칙상 청구기각해서는 안되고 항소 기각해야 한다는 것이 대법원판례의 입장이다 그러나 이러한 항소기각설에 따르면 소송요건이 구비되었음에도 불구하고 이를 잘못 각하한 원심판결이 그대로 확정되어 소송요건 흠결 사실이 기판력있는 판결로서 확정되고 원고에게 실체상 청구권이 없음에도 그 청구권이 없다는 점에 관하여는 판결주문이 아닌 이유에서 판단되는 관계로 기판력이 생기지 않기 때문에 법원의 판단과 판결의 효력사이에 괴리가 생기게 되는 문제점이 있다 이 점에 착안하여 과연 위 대법원 판례가 취하고 있는 태도가 타당한 것인지를 불이익변경금지원칙의 연혁 및 근거와 함께 살펴보고 청구기각설이 타당함을 밝히고자 한다.