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KCI우수등재 학술저널

임의제출물 압수에서 ‘임의성’ 요건

자백배제법칙과 미란다 판결의 함의

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최근 현행범 체포현장에서 형사소송법 제218조에 의한 임의제출물의 압수가 가능한가를 둘러싸고 벌어진 하급심과 대법원 간의 법리다툼은 임의제출에서 ‘임의성’의 의미에 대해 학계와 실무의 관심을 촉발시키기에 충분한 것으로 보인다. 사실 그동안 국내에서 임의성의 의미나 인정요건과 관련된 해석론과 법리는 충분히 축적되어 오지 못하고 있었다. 본고는 이러한 문제의식 하에 자백배제법칙의 이론적 근거와 관련해 논의되어 온 ‘임의성’에 대한 해석론을 기본적으로 ‘위법배제설’의 입장에서 임의제출의 적법성 판단기준으로 수용하되, 보충적으로 ‘종합설’의 입장을 채택할 필요가 있음을 논증하고자 하였다. 아울러 임의제출 거부권의 고지가 피의자 신문 시 진술거부권 고지처럼 필요한지 여부에 대하여 이를 부정하는 미국 연방대법원의 쉬넥로스 판결의 논지를 상세히 검토, 비판한 후 미란다 판결의 의미를 재해석하여 압수거부권 고지가 임의제출물 압수의 적법성이 인정되기 위한 필수적 요건이 되어야 함을 입론하였다. 주된 논지와 결론은 다음과 같다. 임의제출물의 압수 시 피압수자에게 임의제출물의 의미나 효과, 압수거부권 등의 고지가 없는 상황이라면 그 동의는 유효하다고 보기 어렵다. 충분한 설명에 기반한 동의가 아니기 때문이다. 압수거부권의 고지는 ‘충분한 설명에 기반한 동의’가 되기 위해 필요하기도 하지만 ‘심리적 강제’의 수준을 낮추거나 제거하기 위해 요구된다고 보아야 한다. 수사기관과 대면한 상태에서 현실적으로 완전한 수준의 임의성은 관념하기 어려울 것이다. 따라서 임의제출물 압수에 요구되는 ‘임의성’의 정도는 일정한 수준의 강압이 작동하고 있음을 전제하고 있다고 보아야 하며, 미란다 판결의 법리에 비추어 보면, 일반적으로 ‘동의거부권’의 고지는 강압의 수준을 허용되는 수준, 다시 말해 임의성을 담보할 만한 수준으로 완화시켜 주는 기능을 하므로, 압수거부권 고지 역시 임의제출의 적법성이 인정되기 위해서 반드시 요구된다. 압수거부권의 고지가 이루어져도 수사기관은 폭행, 협박, 기망 등 여러 가지 형태의 ‘외부적 강압’ 내지 ‘심리적 강제’를 행사하는 경우도 있을 것이다. 만일 이 경우에 수사기관의 수사기법이 헌법상, 법률상의 위법행위에 해당할 때에는 ‘위법배제설’의 관점에서 임의성이 없거나 임의성에 의심이 있는 경우에 해당하여 증거능력이 배제될 것이다. 압수거부권 고지는 임의제출의 적법성이 인정되기 위한 최소한의 요건이지 충분한 것은 아니다. 그렇다면 압수거부권도 고지되고 수사기관의 위법행위도 없지만 임의성에 의심이 있는 경우에는 어떻게 적법성을 판단해야 하는가? 이때에는 증거능력 배제의 효과를 최대한 확장시키려는 ‘종합설’의 취지에 비추어, ‘상황의 총체성’에 따라서 임의성 인정여부를 판단하면 될 것이다. 즉, 신분, 사회적 지위, 학력, 지능정도, 연령, 정신적‧육체적 상태, 수사관의 수, 압수장소, 임의제출 전후의 사정 등을 종합적으로 고려하여 판단하면 될 것이다.

Consent-based seizures are the most ubiquitous form of seizure undertaken by police, however, the consent seizure doctrine is not clear. For example, in recent consent seizure cases, the Uijeongbu District Court determined that the consent seizure under Article 218 could not be admitted at the scene of the arresting flagrant offender, for the defendant’s will had been overborne, so his submission had to be regarded as involuntary. In contrast with this decision, the Supreme Court held that consent seizure could be regarded as voluntary considering the ‘totality of the surrounding circumstances’. The views of the two courts on the meaning of voluntariness seem to be very different. The Court have applied the ‘voluntariness test’ which examines the ‘totality of the circumstances’ in consent seizure cases. However, the test does not provide objective standards for exclusion, because the meaning of voluntariness is not same in each of courts and judges. For this reason, this paper argues that ‘voluntariness’ requirements of consent seizure should be established as follows. First, courts should require a brief notification of the right to refuse before asking for consent to seize(or Article 218 should be revised to prescribe the notification is necessary). This notification can help to lower obligatory power(the same kind of pressures that made Miranda Court uncomfortable) that is brought to bear against the defendant That is to say, the warning could lower the level of compulsion in the consent seizure context to an acceptable level. Second, illegally obtained consent(including the consent without a notification of the right to refuse) should be automatically excluded even if it is voluntary. Third, court should complementally apply the ‘voluntariness test’ and consider the ‘totality of all the surrounding circumstances’ when the defendant’s voluntariness is doubtful though the consent is obtained without any illegal police conduct after the notification of the rights of refuse.

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 현행범 체포 시 임의제출 가능성 논쟁: 임의성 판단기준에 대한 근본적 의문

Ⅲ. 자백의 임의성 판단기준과 임의제출물 압수의 적법성 판단요건

Ⅳ. 동의수색 기준에 대한 미란다 판결의 함의: 쉬넥로스 판결의 의의와 한계

Ⅴ. 맺음말

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