역대 독일헌법상 형사절차 관련 규정에 관한 관견(管見)

A Narrow View on the Clauses for Criminal Process in Constitutional Laws in Germany

2018년 3월 대통령이 발의한 헌법개정안에 현행 헌법에 규정된 영장의 청구주체인 검사에 관한 규정 부분이 삭제되는 내용이 포함됨으로써, 오랜 기간 진행된 영장청구의 주체에 관한 논의가 새로운 국면에 접어들 것으로 기대되었으나 동 개헌안이 국회의 의결불성립으로 최종 무산되게 됨에 따라 적어도 당분간은 현행 헌법의 체제하에서 논의가 지속되게 되었다. 1962년 헌법개정으로 통해 도입된 검사의 영창청구권한은 신체의 자유보장에 있어서의 중요성 및 형사절차의 이해에 있어서의 중요성에 비해 기존 헌법학계에서의 관심이 상대적으로 크지 않았던 것이 사실이다. 이에 향후의 본격적인 논의를 위한 기초적인 작업으로서 비교법사학적인 관점에서 선진 주요 국가들의 법체계를 검토해 보는 것도 의미를 가질 것인 바, 본고는 독일의 형사절차 관련 역대 헌법 규정들을 살펴보고 이러한 규정들이 실제 독일의 형사절차와 어떤 관련을 가지고 있는 지를 간략하게나마 살펴보았다. 논의의 결과 독일의 헌법규정과 독일의 형사절차에 관한 구체적 전개양상이 직접적인 상응관계 속에서 전개된 것으로 파악하기는 어려운 것으로 보이는데, 기본적으로는 헌법규정과 헌법현실의 간극으로 이해할 수 있겠지만, 독일에서의 법의 지배의 정립이 영국 등에 비해 상대적으로 뒤쳐진 부분이 중요한 요인으로 작용했을 가능성이 있다고 본다. 결국 가장 중요한 것은 권력의 견제와 균형의 원리하에서 국민의 기본권의 최대한 보장을 이뤄내는 것임을 확인해 볼 수 있었다.

For the revision of the constitutional amendment initiated by the President in March 2018 included the deletion of the clause in the present Constitution on designating the prosecutors as the subject of requesting warrant, the long-continued arguments on that matter would have been entering a new phase. But that revision was abolished because the National Assembly didn t go to a division. So the arguments have to continue under the current constitutional system, at least for the time being, Thought the power of prosecutors of requesting warrant was introduced through the amendment of the Constitution of 1962, it is true that constitutional academy have not been much interested in that matter, compared to the importance of the freedom of the body and the importance of understanding the criminal procedure. As a fundamental work for future discussions, it would be so meaningful to examine the legal systems of advanced countries in terms of comparative-historical legal science that this article examines the constitutional provisions of the previous German Criminal Procedure and how they relate to criminal proceedings. As a result of the discussion, it seems difficult to grasp the specific development of the German constitutional regulation and the criminal procedure of Germany in the direct correspondence relationship. Basically, it can be understood as a gap between the constitutional provisions and the constitutional reality, but it is also possible that the part of the ruling of the law that is relatively lagging behind the United Kingdom is an important factor. In the end, we can confirm that the most important thing is to achieve the maximum guarantee of people s fundamental rights under the principle of checking and balance of power.