Sunstein의 ‘사법최소주의’에 대한 관견(管見)

A Study on Cass R. Sunstein s Judicial Minimalism

Cass R. Sunstein에 따르면, 헌법적 쟁점에 관한 법관의 판단은 넓고 깊기보다 차라리 좁고 얕아야 한다고 한다. 즉, 일반적으로 법관은 광범위한 판시 및 추상적 이론을 피하고 오로지 특정 분쟁을 해결하는 데 필요한 것에만 관심을 기울여야 한다는 것이다. 이러한 식의 사무처리를 Sunstein은 사법최소주의라고 하였는데, 이것이 가히 추천할 만한 것은, 그로써 재판의 비용(즉, 재판의 부담)과 오류의 비용(즉, 법원이 정보가 부족한 데에서 비롯되는 잘못된 재판의 위험)을 최소화할 수 있고, 민주적 숙의를 위한 여지도 지속적으로 허여하게 된다는 데 있다고 한다. 재판의 결론을 정당화하는 데 꼭 필요한 것 이상은 말하지 않고 판시의 완전한 이론화에 대한 집착을 포기하는 것은 불필요한 논란을 제거하고 광범위한 합의에 쉽게 도달하기 위한 좋은 방안일 수 있다. 그런 관점에서 Sunstein의 사법최소주의는 André Brodocz가 ‘상징적 통합’이라고 일컫던 그런 종류의 통합을 증진하는 장점이 있다고 말할 수 있다. 하지만 사견으로는, 사회의 전체적인 통합은 일종의 다층적 과정이다. 어떤 분명한 헌법적 가치에 입각한 가운데 사회구성원을 강한 구심력 하에 두는 심도깊은 통합 층위가 있는가 하면, 사회구성원들의 상이한 개별 입장을 존중하고 그들에게 상호 맞설 수 있는 대등한 지위를 인정함으로써 오히려 더 포용력을 발휘하는 그런 통합의 외각 층위도 있을 수 있다. Sunstein의 사법최소주의는 전자보다는 후자의 층위에서 유용한 지침이 될 수 있을 것이라고 셍각한다.

According to Cass R. Sunstein, judicial opinions on constitutional issues should be narrow and shallow rather than wide and deep. That is to say, generally, judges should try to avoid broad rules and abstract theories, and attempt to focus their attention only on what is necessary to resolve particular disputes. The judicial minimalism, by which Sunstein means this kind of practice, is recommendable to some degree, for it can minimize the costs of decision(the burden of a decision) and the costs of error(the dangers of an erroneous decision due to a court s lack of information) and allows continued space for democratic deliberation. Saying no more than necessary to justify an outcome and giving up an obsession about a complete theorization of ruling might be a good way to obviate unnecessary controversies and to reach a comprehensive agreement easily. In this regard it can be said that Sunstein s judicial minimalism has the merit of promoting the kind of integration, which André Brodocz called ‘symbolic integration’. In my opinion, the whole integration of a society is, however, a kind of multi-layered process. There might be a deeper layer of integration, which puts members of a society under an strong inward force pursuant to some clear constitutional values. However, there might also be an exterior layer of integration, which shows all the more capacity by respecting the different individual positions of members of society and by recognizing their equal status to stand against each other. I think that Sunstein s judicial minimalism could be a useful guideline rather in the latter layer than in the former.