조례의 규범적 위상

Normative Order of Ordinance: Theory and Legal practice after the revision of the Local Automony Act

지방자치법 전부 개정을 계기로 자치입법의 법적 위상과 그 운용에 대해 기존 법리를 재검토하고자 하는 것이 이 글의 목적이다. 이 글의 논지는 다음과 같다. (1) 지방자치법 전부 개정은 지방자치 제도를 여러 차원에서 보완하였으나 자치권의 본질에 대한 근본적인 변화를 가져왔다고 하기는 어렵다. 자치입법의 법적 성격과 위상 또한 본질적 변화를 가져온 것은 아니다. 외국사례의 실질적인 비교법적 검토 및 헌법개정, 행정체제 개편과 함께 자치입법의 성격과 위상에 대한 본질적인 논의가 필요하다. (2) 자치입법의 자주법적 성격과 지방의회의 민주적 정당성을 적극 고려할 때 조례는 행정입법과 구분되는 자주입법으로서의 성격이 인정될 필요가 있다. 그러한 이해에 따라 지방자치 입법권의 범위는 법률로써 더 확대할 필요가 있고, 해석론적으로는 법률이 포괄적 사무 권한을 위임하면 법령의 위임을 충족한 것으로 볼 필요가 있다. (3) 집행기관과 지방의회의 권한 분배 위반에 대한 법리는 법률에서 정한 견제와 균형의 취지에 반하는 것인지를 기준으로 한 완화된 심사가 필요하다. (4) 행정입법과 조례의 관계에 대한 개정 지방자치법 제28조 제2항은 법률로 조례에 위임한 사항에 대해 조례의 독자성을 인정한 의미가 있다. (5) 특별지방자치단체의 규범인 규약은 공법상 계약으로서 소속 지방자치단체를 구속하나 지방자치단체의 조례에 대한 직접 개폐의 효력을 갖는 것은 아니다. 설립 후 운영에 대한 규율을 조례로 정하는 경우에도 마찬가지이다. (6) 자치사무를 포괄적으로 수행할 수 있도록 하려면 조례로 정할 사항을 헌법이 보장한 자치입법의 본질적이고 핵심적인 기능을 법령으로 제약하거나 자치입법을 통한 자치권의 중요한 부분에 대해서 법령으로 자치권 행사하지 못하게 제약하여 그 실질적인 기능을 제약하는 경우 상위입법은 위법하다(본질적 침해금지의 확대론).

As the Local Autonomy Act is completely amended, it is necessary to examine whether there is a possibility of a fundamental change in the legal status of Ordinance. The need to change the judicial review practice on ordinances also requires critical review of the attitudes of existing precedents in this context. The thesis of this article is as follows. (1) Since the revision of the Local Autonomy Act did not bring about a fundamental change in the legal nature and status of autonomous legislation, it cannot be said that it requires a fundamental change in the jurisprudence of precedents. (2) Considering the autonomous legislative nature of ordinance and the democratic legitimacy of local councils, it is necessary to further expand the scope of local autonomy by legislative re-revision and to derive the delegation of laws from comprehensive administrative authority as a local self-government-friendly interpretation. (3) In particular, It have to be generously reviewd whether the ordinance violates the distribution of powers between the executive head and the local councils. (4) The contents of the new Local Autonomy Act can be evaluated as partially reinforcing the independence of ordinances by partially modifying the relationship between administrative regulation and ordinances. (5) The nature of special local governments agreements are public contracts that bind the participating local governments. (6) When the essential and important functions of ordinance are excessively restricted by the statutes and regulations, they are unconstitutional.