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KCI우수등재 학술저널

「감정가치」 개념을 통한 형법상 법익과 헌법의 관계 고찰

정서보호원리(offense principle)의 전개과정을 중심으로

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위험성이 검증되지 않는 과학기술에 대한 불안감, 문화재 훼손에 의한 상실감 등의 정서상태를 형법적 보호대상으로 두는 행정법규들을 자주 발견할 수 있다. 정서영역의 고유한 특징은 파인버그의 정서보호원리를 통해 발견할 수 있고, 파인버그의 결과주의적·경험주의적 성격을 규범화 과정을 통해 극복하고자 한 폰 히르쉬의 ‘반법질서성’과 ‘보편성’ 개념은 법익이론 재구성과 관련하여 의미 있는 논점을 제공한다. 다만 폰 히르쉬가 정서침해의 주체를 개인에 한정하고 반법질서성의 내용을 구체화하지 못함으로써, 그의 이론은 재차 규범화 과정을 거쳐야 하는 사실적·현상적 단계에 머무르고 있다. 이 글에서는 정서침해의 주체가 집단성을 가질 때에만 그 정서를 형법적 보호의 대상으로 고려할 수 있다고 보고, 이러한 집단적 정서침해를 ‘감정가치’라고 정의하였다. 정서침해에 대한 형법적 제재는 행위자의 기본권 제한을 필연적으로 발생시키므로, 감정가치가 헌법적 근거를 가지고 공적 승인을 얻어야 헌법상 비례성원칙의 목적의 정당성 요건을 갖추게 되어 비례성 심사의 대상성을 인정할 수 있다. 이 글은 감정가치가 헌법상 기본권 또는 헌법원리에 기초하였는지 여부와 행정행위가 개입되었는지 여부를 기준으로 유형을 나누고, 각 유형별로 형법적 개입의 정당성을 검토하는 과정에서 반드시 고려되어야 할 요소로 감정가치의 집단성, 헌법상 기본권의 우선성, 감정가치가 행정기능 보호 강화 근거로 작용할 수 없다는 점, 형법 이외 수단의 우선적 고려, 엄격한 법률주의와 명확성원칙 적용, 법률단계에서의 감정가치 형성 자제 등을 제시하였다. 정서침해에 대한 형법적 개입이 빈번한 상황에서, 형법적 정서보호의 정당화 대상을 감정가치 영역으로 축소하고 이에 대한 헌법적 심사를 강화하는 방식으로 헌법이 요구하는 형법의 보충성원칙을 지켜낼 수 있을 것이라 기대한다.

The traditional legal interest theories refuse to embrace a mere offensive behaviour. However, criminal interventions on offenses such as hate speeches are easily found. The problem is that these criminal sanctions on offenses are not reviewed under strict scrutiny since no criminal criteria have been set up on offenses. Joel Feinberg differentiated offense from harm, and A. von Hirsch has developed Feinberg’s idea up to a normative level through the concept of wrongfulness which is to be interpreted as constitutional principles in this paper. In order to secure a consistent and normative approach to the definition of a offensiveness, this paper defined “the value of sentiment” as aggregation of sentiments. The prerequisites for the value of sentiment are: it is enjoyed not by individuals but by the law community; it should be derived from the constitutional principles; it should be approved in a public sphere. Criminal provisions reflects the value of sentiment in a various way, but they are not eligible for the constitutional balance test unless these three requisites are met. However, the foregoing arguments should not be misinterpreted. The value of the sentiment is to restrain the reckless tendency of the criminal protection on offenses and to secure the constitutional request for the criminal law to remain as a last resort.

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 파인버그의 정서보호원리

Ⅲ. 정서보호원리의 규범화

Ⅳ. 감정가치의 의의와 요건

Ⅴ. 나가며

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