친족상도례와 고소불가분

Exemption or Complaint of Relative Thief Rule

친족은 혈연, 혼인, 입양으로 형성되는데, 법률상 효력은 배우자, 8촌 이내 혈족, 4촌 이내 인척에 미친다. 친족상도례에 따라 친족간 재산범죄(강도․손괴 제외)는 배우자, 직계혈족, 동거친족, 직계혈족․동거친족의 배우자는 필요적 형면제, 비동거친족은 친고죄로 하고, 친족 아닌 공범에게는 적용하지 않는다. 형제자매는 생계를 달리해도 가족이나 동거해야 형면제 대상이다. 사실혼 관계로 친족상도례를 적용할 수 없으나 사실상 이혼을 이유로 친족 특례를 배제할 수 없다. 친양자와 종전 친족간에 친족상도례를 적용할 필요는 없다. 친족상도례에 따른 형면제 판결은 유죄판결이고, 친족관계에 대한 착오가 유무죄나 형면제 여부에 영향이 없다. 친족 범위를 변경하는 민법 개정이 있으면 형면제는 형의 경중에 직결되기에 행위시 원칙, 재판시 예외로 적용하되, 친고죄는 소송조건이기에 재판시 기준으로 적용한다. 형면제 대상을 공소권 없음으로 불기소하지 않고 기소한 경우 공소기각판결이나 공소기각결정을 해야 하는 것은 아니다. 가까운 동거친족을 유죄판결인 형면제 대상으로 하고, 먼 비동거친족을 공소기각판결로 종결하는 친고죄 대상으로 하는 법제가 위헌은 아니라도 개혁 입법이 요구된다. 친고죄의 고소․고소취소의 효력은 공범에게 불가분이다. 이 경우 임의적 공범인 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범은 공범으로 고소․고소취소가 동일한 효과를 가지나 필요적 공범은 각자 정범으로 따로 판단해야 한다. 친고죄는 고소권자의 고소를 전제로 검사가 기소재량을 행사할 수 있고, 기소 이후에 고소의 추완은 허용되지 않는다. 기소 전 고소취소는 소추조건의 불비(형소법 제372조 제2호)이고, 기소 후 고소취

When a person commits certain property crimes such as larceny, fraud, embezzlement against his/her relative, he/she shall be exempted from penalty on conviction or prosecuted only by victim’s complaint. The former exemption rule apply to the near relatives sharing common dwelling, the latter complaint rule apply to the distant relatives living apart. If a participant to the crime subject to the relative thief rule is not a relative, he/she shall be treated as usual. Though accomplice liability derives from the primary party, it is fair to treat all participants as possible as equal. The victim has a right to make a complaint for a crime, but it is not allowed to select a criminal precluding other participants. The prosecutor has a discretion to prosecute a criminal among all participants. The relative thief rule discriminates relatives by exemption or complaint. The near relative is exposed to the prosecution expecting penalty exemption if convicted. The distant relative is able to escape from the prosecution leading to penalty by a missing complaint. In a case when near relative and distant relative participates a crime with non relative accomplice, if the victim does not make a complaint against distant relative, near relative is eligible for prosecution exemption also. If the victim revokes a complaint during trial against the near relative, the distant relative is not eligible for prosecution nullification. But if the victim revokes a complaint against the distant relative, all relative’s prosecution shall be nullified.