약관조항의 투명성의 원칙(上)

“Transparency Principle” (Transparenzgebot) in the Clauses of General Terms and Conditions: A Study focused on the Discussions in Germany and on the Possibility of Introducing into “Korean Act on the Regulation of General Terms and Conditions” (Korean AGB-Gesetz): Part 1/2

1. 약관법에서 ‘투명성의 원칙’(Transparenzgebot)은, 약관조항이 고객의 권리와 의무의 내용을 명확하게 규정하여 고객이 그 내용을 이해할 수 있게 하여야 한다는 원칙을 말한다. 독일에서는 구 독일약관법(AGB-Gesetz) 제9조(일반조항) 제1항(우리 약관법 제6조[일반원칙] 제1항에 해당함)의 해석을 통하여 판례와 학설에서 인정되어 오던 투명성의 원칙이 독일채무법현대화법의 제정에 따라 독일민법 제307조에 명문화되었다. 즉, 2002년 독일민법은 (i) 제307조 제1항 제2문을 신설하여 “약관규정이 불명확하고 이해할 수 없는 경우에도 부당한 불이익이 생길 수 있다.”고 규정함으로써 약관조항이 투명성 원칙의 위반으로도 무효로 될 수 있다는 뜻과, (ii) 같은 조 제3항 제2문을 신설하여 (법규를 이탈하거나 보충하는 약관규정에 해당하지 아니하는) “기타의 약관규정”(예컨대, ‘주된 급부의무에 관한 조항’과 ‘넓은 의미의 선언적 조항’)도 이 원칙의 적용대상이 된다는 뜻을 분명히 하였다. (iii) 또한 이 원칙을 특별히 소비자 약관에 한정하여 적용되는 것으로 규정하지 않음으로써 상인(기업) 간의 약관에 대해서도 이 원칙이 적용되도록 하였다. 이처럼 투명성의 원칙이 독일민법 제307조에 규정된 지 상당한 기간이 지났고, 그동안 이 원칙에 관한 독일에서의 논의도 상당히 축적되었다. 이에 이 원칙을 살피고, 우리 약관법에의 도입을 검토하고자 한다. 2. 독일민법 제307조는 투명성 원칙의 위반에 대해 제2항의 하나의 호(제2항 제3호)로서 ｢의심스러운 경우 부당한 불이익이 있는 것으로 인정할 수 있다｣(즉, 무효로 추정한다)고 규정하지 않고, 제1항 제2문으로서 ｢부당한 불이익이 생길 수 있다｣고 규정하였다. 연방의회 법률위원회는 그 이유를 (i) 그간의 판례는 불투명조항을 무효추정에 근거하여 무효로 한 바가 없기 때문이고, (ii) 투명성 원칙의 위반을 무효로 추정하면 다의적 약관조항은 그 내용의 모호성으로 인해 쉽게 무효로 될 수 있고, 작성자불이익의 원칙이 적용될 여지가 없게 되어 고객에게 더 불리하게 될 수도 있기 때문이라고 하였다. 그러나 사견으로는, 작성자불이익의 원칙에 따른 결과와 투명성의 원칙에 따른 결과 중에서 고객에게 더 유리한 것을 인정하는 이른바 ‘최대유리의 원칙’에 따른다면, 다의적 조항을 무효로 추정하여 쉽게 무효로 되게 하더라도 고객에게 특별히 불리할 것이 없게 된다. 따라서 위 ‘(ii)’의 이유는 유지되기 어렵다고 생각된다. 또한 무효추정의 기준을 법률상의 규율이 ‘있는 경우’와 ‘없는 경우’로 나누어 2원적 기준(‘법률상의 규율’과 ‘계약상 전형적인 규율’)으로 구성하는 한, 무효추정의 기준으로서 제3의 기준을 추가하는 것은 무효추정의 체계를 혼란스럽게 하는 점에서도 바람직하지 않다고 생각된다. 따라서 투명성 원칙의 위반에 대한 무효추정의 배제는 그 이유를 ‘연혁적인 이유’(위 ‘(i)’의 이유)와 ‘무효추정의 2원적 기준의 체계’에서 찾아야 할 것으로 생각된다. 결론적으로, 독일민법 제307조는 직접적 내용통제(불공정성통제 또는 효력통제)의 일반기준으로서, 구 독일약관법 제9조 제2항으로부터 승계한 (i) ‘법률상의 규율’(임의법규 및 법원칙; 독일민법 307조 2항 1호)과 (ii) ‘계약의 성질에 따른 규율’(같은 조항 2호)과 더불어, 2002년 독일민법이 새로 명문화한 (iii) ‘투명성의 원칙’(독일민법 307조 1항 2문) 등 3가지를 제시하게 되었다. 앞의 2가지 기준을 위반하는 약관조항은 무효로 추정되고 사업자가 반증책임을 지지만, 투명성의 원칙을 위반하는 약관조항(불투명조항)은 무효추정이 배제되고 고객이 그 조항의 불투명성으로 인한 부당한 불이익의 존재를 증명해야 한다. 3. ‘주된 급부의무에 관한 조항’(이하 ‘주급부조항’이라 함)과 ‘선언적 조항’은 전통적으로 직접적 내용통제의 대상에서 제외되었다(구 독일약관법 8조). 주급부조항(급부기술[記述]조항 및 가격결정조항)의 경우에는 급부와 가격(대가)의 관계는 시장의 법칙과 사적 자치에 따라야 하고 사회질서 위반⋅폭리 등 특별한 사유가 없는 한 직접적 내용통제를 해서는 안 되기 때문이고, 선언적 조항의 경우에는 법규를 표시하는 조항으로서 그 내용이 법규를 이탈하거나 보충하는 것에 해당하지 않기 때문이다. 그러나 독일민법은 제307조 제3항 제2문을 신설하여 ① 주급부조항에 대해서도 투명성의 원칙이 적용되는 것으로 규정하였다. 사업자는 ‘그의 주된 급부의 내용’ 및 ‘주된 급부 또는 독자적인 부수적 급부의 가격(대가)’이라고 하더라도 고객의 이익에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 약관에서 이를 투명하게 기술(규정)해야 할 필요가 있기 때문이다.

Section 307 (1) sentence 2 of the German Civil Code (BGB) stipulates the so-called “transparency principle” or “transparency requirements” (Transparenzgebot). According to this stipulation, if a clause of “general terms and conditions” (hereafter “GTCs”) is not formulated in a clear and comprehensible manner and if thereby the contractual partner of the GTCs user is to incur an unreasonable disadvantage contrary to the principle of good faith, then the clause of GTCs is invalid. However, there is no such a stipulation in “Korean Act on the Regulation of GTCs” (hereafter “Korean AGB­Gesetz”). In the first part of this paper, the legal situations in Germany will be presented, in the second part of this paper, the legal decisions in Germany will be analyzed, and finally, the possibility of introducing the transparency principle into Korean AGB­Gesetz will be examined. The transparency control is of particular importance for the control of agreements regulating the main contractual obligations, which are excluded from the reasonability control pursuant to Section 307 (3) sentence 1 BGB and are only subject to the transparency control pursuant to Section 307 (3) sentence 2 BGB within the scope of Sections 307-309 BGB. The transparency of a GTCs clause must always be distinguished from its interpretation, whereby it can sometimes be difficult to draw the line between the interpretability and non-transparency of a GTCs clause. Compared the contractual result from transparency principle with the one from contra proferentem (Unklarheitenregel), a more advantageous one to the contractual partner of the GTCs user should be granted. The purpose of transparency principle is to protect the contractual partner of the GTCs user at the time of the conclusion and also during the subsequent performance of contract from incorrectly assessing the advantages and disadvantages or the rights and obligations due to unclear or incomprehensible wording of contract. Such a misjudgment involves the risk that the contractual partner enters into a contract he would not have entered into if the clause had been formulated clearly and understandably and therefore the situation had been correctly assessed on this basis. Similarly, misleading wording in the phase of contract implementation can lead to the contractual partner misjudging his legal position and, on this basis, refraining, for example, from asserting rights to which he is entitled. According to the general opinion, the invalidity of a GTCs clause does not result directly from the simple fact that it is not formulated in a clear and understandable manner. Rather, the unreasonable disadvantage of the contractual partner, which leads to the invalidity of a GTCs clause, only results from the fact that an unclear or incomprehensible clause gives rise to the risk that the contractual partner can not enforce the rights to which he is entitled. The German Federal Labor Court (BAG) expressly assumes that the purpose of transparency principle is to prevent the risk that the contractual partner can be deterred from enforcing the existing rights due to an unclear, possibly misleading contractual language. Therefore, a violation of transparency principle does not exist even if the employee has no or only a difficult possibility to understand the relevant clause. Only if the risk exists, that the contractual partner does not exercise his rights due to an unclearly worded GTCs clause, there will be an unreasonable disadvantage within the meaning of Section 307 (1) BGB. The transparency principle imposes a duty on the GTCs user to exercise his formulation authority in a manner to present the rights and obligations of his contractual partner as clearly and comprehensibly as possible in GTCs clauses. In addition to this requirement of clarity and comprehensibility, the transparency principle of Section 307 (1) sentence 2 BGB also includes the requirement of certainty.