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KCI우수등재 학술저널

평시 군형사법 체제의 청산

The liquidation of the military criminal law system in peacetime

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한국의 군형사법제는 미군정 시기와 전쟁 직후, 그리고 군사반란의 시기와 같은 비상상황에서 배태되었고 한반도의 휴전상황을 이유로 온존하고 있다. 평시에도 예외상태의 공간이 필요하다는 주장의 인과관계를 해체하고 헌법적 가치에 맞게 되돌리려는 노력과 그로 인한 결론은 학계와 시민사회는 물론이고 개헌안으로 이미 수없이제기되어 왔기에 새롭지 않다. 이 글은 새삼스럽지 않은 정답을 다시 제기하되, 지금까지와는 다르게 그 풀이방법의 대부분을 국방부가 국회에 제출하고 2021년에 통과되어 올해 7월부터 시행을 앞두고 있는「군사법원법」의 개정이유로 채워넣었다. 개정법률에 따르면 평시에 관할관과 심판관을 운영하지 않고, 성범죄나 사망사건 등의일부 범죄를 1심부터 민간법원으로 이관하였으며 2심은 서울고등법원으로 일원화하는 창군 이래 가장 크게 큰 폭의 변화가 곧 가시화될 예정이다. 하지만 “군기의 유지와 군 지휘권 확립의 필요성, 평시에도 항상 대기하고 집단적 병영생활을 하는 군 임무의 특성상 언제 어디서나 신속히 군사재판을 할 필요성, 군사범죄를 정확히 심리하고 판단할 필요성”이 있다는 이유로 평시의 군형사법 체제를 굳건하게 지탱해왔던‘군 특수성’ 도그마는 지난 세월의 경험과 법률개정을 거치면서 실체가 없거나 과장된 우상이었음이 드러났으며 국방부조차 개정을 거듭하면서 스스로 폐기해 왔다는사실이 밝혀졌다. 따라서 평시에 군 형사기관을 존치할 것인지에 대한 논쟁은 더 이상 찬반론의 형태로 정체될 문제가 아니라 헌법수호를 위한 입법적인 결단에 집중해야 할 단계에 이르렀다고 보아야 한다. 「군형법」은 그 이름과 달리 군인뿐만 아니라 내·외국인에게도 적용된다. 군인이 아니더라도 ‘군의 조직과 기능을 파괴 내지 침해할 수 있다는 행위 혹은 군의 안녕질서를 침해하는 유형의 범죄’라는 이유로, 행위주체의 신분이나 평시 여부에 관계없이 「군형법」의 효력이 미치도록 하였다. 하지만 이와 같은 구조가 정당화되기 위해서는 다른 법률의 처벌조항과는 별도로 「군형법」에 의해서만 보호되는 법익이인정되어야 하는데도 불구하고, 이러한 처벌조항은 이미 다른 법률에 의해 충분한 수준으로 처벌과 예방이 가능하다는 점에서 이들을 평시에도 「군형법」에 의해 규율해야 할 필요성과 정당성은 인정되지 않는다. 이와 달리 군인만이 주체로 규정된「군형법」의 처벌조항은, 군대나 그 구성원의 보호를 통한 국가적 법익 보호가 아니라, 군인은 민간인과는 다른 특별한 의무를 지고 그러한 의무를 위반하였다는 지점에 행위의 불법성이 부여되어 있다. 그러나 그 동안의 경험적 사실을 정리하고 다른 법률과의 비교작업을 통해, 의무위반을 이유로 성립하는 군사범죄의 대부분이 실제로는징계처분으로 규율되어 왔으며, 군대 내의 기율과 질서를 지키기 위한다는「군형법」 의 목적을 실현하는데 「형법」등의 일반법과 징계를 동원하더라도 제재의 강도라는 관점에서는 조금도 부족하지 않다는 사실을 알 수 있게 되었다. 따라서 평시에까지 형벌을 동원하는 현행 군형사법 체제는 과잉금지원칙의 한계를 준수하기 어렵다는 점에서, 「군형법」을 적전이나 전시, 사변과 같은 비상사태에서만 작동되도록 엄격하게 제한하는 개정작업을 통해 전시적 상황에 대응하기 위한 한시법으로 전환해야 한다.

South Korean military that belongs to the administration is based on a military criminal law system permanently operated under the command of the military court outside the control of the judiciary in addition to separate investigative agencies of the army prosecution and the army police. In 2021, the Ministry of National Defense succeeded in prolonging the lifetime of the military court after proposing a compromise measure that would transfer only some crimes, such as second trials and sexual assaults, to the civilian court. This revised law will come into effect from July 2022. However, the specialty of the special court must be sought in wartime or in such a state of national emergency. A special court shall be justified as an extraordinary court only under these circumstances. It is stipulated in Article 110 Paragraph 1 of the law that a military court may be arbitrarily established. Therefore, the military court as a special court should be operated provisionally in order to fulfill the original duty of the military that guarantees national existence and security only in cases of wartime, a quasi-state of war, or long-term overseas deployment of armed forces. Military criminal law should also be abolished in peacetime. The penalty clauses applied to both civilians and servicepersons should be regulated under the general criminal laws during peacetime unless there is an additional punishment basis. Eventually, the military criminal law will need the basis for punishment (or additional punishment) only to punish military personnel for certain violations of duty if the specificity of the military, which is the basis for justification of the military court, vanishes. In terms of taking substantial disciplinary action, it also violates against the principle of the proportion as well as other civil servants, such as policemen or firefighters who protect the safety of the public.

Ⅰ. 시작하는 글

Ⅱ. ‘군 특수성’ 과 특별법원

Ⅲ. ‘군 특수성’ 도그마의 해체

Ⅳ. 「군형법」의 평시적용에 대한 비판적 검토

Ⅴ. 맺는 글

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