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KCI우수등재 학술저널

공소사실의 동일성 판단기준과 一事不再理의 효력이 미치는 범위

The Standard of Judgement on the Identity of Facts Charged and the Scope of the Principle ‘ne bis in idem’

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대법원이 전원합의체 판결을 통해 공소사실의 동일성 판단에 규범적 요소를 도입한 이래(대법원 1994.3.22. 선고, 93도2080 전원합의체판결), 이에 대한 다양한 비판이제기되고 있다. 비판의 논지를 요약해 보면, ‘공소사실의 동일성’은 전법률적 판단의대상으로서 시간과 장소의 근접성과 같은 사실관계만을 토대로 확정하는 것인데, 여기에 규범적 요소까지 고려하면 법전문가인 소추기관이나 법관과 피고인의 판단의불일치가 커지게 되며, 특히 피고인으로서는 처벌되는 행위의 범위를 예측하기 어려워져 법적 안정성에 큰 훼손을 가져오게 된다는 것이다. 반면에 판례를 긍정하는 측에서는 순수한 전법률적 판단은 인식론적으로 가능한 것이 아니며, 따라서 규범적 요소라는 것은 ‘정도의 문제’일 뿐 전혀 새로운 요소라고 볼 수 없고, 게다가 실제로 범한 전체 범죄사실의 불법에 비해 현저히 가벼운 처벌을 받은 자에게 실질적 정의의관점에서 정당한 형벌권을 행사하기 위해서는 규범적 요소를 동일성 판단에 고려해기판력의 범위를 제한해야 할 필요가 있다고 한다. 일반적으로 공소사실의 동일성은 소송법상 하나의 사건으로 취급할 수 있는 범위를 획정하는 기준이 되며 이에 따라 공소장변경이 인정되는 범위와 기판력이 미치는범위가 결정된다고 이해된다. 하지만 정작 그 동일성 판단의 기준이 무엇이어야 하는지는 실무적으로나 이론적으로 여전히 논쟁이 매우 많고 도그마틱적으로 다루기 어려운 주제의 하나이다. 동일성 판단기준에 대하여 학설은 이미 어느 정도 의견의 일치를 보고 있지만(기본적 사실동일설이거나 수정된 기본적 사실동일설 중 양자택일) 각 학설을 지지하는 견해들 사이의 대립양상은 상당히 복잡하다. 본고는 크게 다음과 같은 세 가지 근본의문으로부터 시작하여 학설과 판례로부터합당한 동일성 판단기준을 정식화해 보고자 하였다. 우선, 어떠한 근거에서 공소장에 기재된 ‘현실적 심판대상’을 넘어 공소사실의 동일성이 인정되는 ‘잠재적 심판대상까지’ 기판력이 미쳐야 하는지에 대해 검토해 보았다. 이로부터 일사부재리의 객관적 효력범위와 동일성 판단기준의 설정에 있어서 헌법상 이중위험금지 원칙의 의의를 입론한다. 다음으로 기본적 사실동일설이 동일성판단기준으로 제시하는 시간과 장소의 밀접관계나 양립불가능성의 도그마틱적 의의가 무엇인지에 대해 헌법 제13조 1항 ‘동일한 범죄’의 의미에 비추어 살펴본다. 끝으로 대법원이 수정된 기본적 사실동일설을 통해서 제시한 규범적 요소가 무엇이며, 이를 어떻게 이해하는 것이 다양한 사례의 통일적이고 일관된 해결에 기여할 수 있을것인지 구명해 보았다. 그 과정에서 동일성 판단과 관련된 여러 판례군을 유형별로구분해 비교, 검토하였고 판례의 입장을 기본적 사실동일설의 의의에 부합되게 재해석하여 동일성 판단기준을 총 세 개의 원칙(기준)으로 정식화해 제시하였다. 마지막으로 현재까지 정립된 동일성 판단기준의 법리적 한계와 향후 과제를 제시하며 결론에 갈음하고자 하였다.

Since the decision en banc(Case No. 93do2080 decided on March 22th, 1994) of the Korean Supreme Court declared that normative factors should be taken into consideration for the purpose of determining that basic relation of facts are same between two crimes committed by a defendant, many critics have argued that if normative factors are taken into consideration to determine the identity of facts charged(die Identität der Tat), the scope of identity will be more reduced than that based on pure basic factual factors and thus a person who was punished for a minor offense can be punished again for a more serious offense. The critics warn not only that this results of the decision could violate the constitutional principle prohibiting double jeopardy, but also that the normative factors could have a risk to cause inconsistency of subsequent decisions. However, some advocates of the decision raise important questions: “Does the defendant have a right to hide bigger offense committed by admitting smaller one that was committed in the same basic relation of facts or in the same criminal episode?” This paper tried to answer the questions raised by the both sides above. It examined and analyzed the normative factors standard set by the Court and suggests that decisions made by the standard can be interpreted as coherent and would not directly violate the principle ‘ne bis in idem’ derived from the constitutional principle prohibiting double jeopardy as far as they made exceptions that admit the identity of facts charged if there are enough conditions to make a defendant think the two crimes committed by him are identical one in the viewpoint of natural life experience and patterns, in spite of the remarkable difference of normative factors such as legal interest(Rechtsgut) and nature of crime between the two offenses.

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 일사부재리 원칙과 동일성 판단기준: 헌법상 이중위험금지 원칙의 의의

Ⅲ. 기본적 사실동일설의 재검토: 밀접관계와 양립불가능성의 도그마틱적 의의

Ⅳ. 수정된 기본적 사실동일설의 내용과 대법원 판례의 동일성 판단기준 검토

Ⅴ. 맺음말: 향후 과제

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