본 글은 ｢뉴 노멀 시대와 헌법의 미래｣라는 대주제 아래에서 한국헌법학회와 한국법제연구원이 공동으로 기획한 제3회 한국헌법학자대회의 제4분과 <뉴 노멀 시대와 새로운 인권>의 4번째 주제발표를 위한 것으로서, 구체적으로는 “새로운 취약계층의 생존과 안전을 위한 권리”라는 제목으로 학회로부터 요청받은 발표에 부응하기 위해 작성되었다. 하지만 막연히 시대를 규정할 것이 아니라 구체적인 시대의 문제를, 그리고 추상적인 기본권에 대한 언급보다는 기본권을 통해서 통제하려는 심사대상인 공권력의 구체적 작용을 특정해서 헌법이 마련하고 있는 각종 심사기준들을 체계적인 심사구조 속에서 정교하게 활용해야 한다는 문제의식에 기초해서, 오늘날의 헌법현실을 ‘뉴 노멀 시대’로 포착한 것은 물론이고 ‘새로운 취약계층’ 및 ‘생존과 안전을 위한 권리’ 그 자체에 대한 비판적 성찰을 시도했다. 특히 ‘뉴 노멀(new normal)은 한국어공동체에서 ‘새로운 일상’으로도 ‘새로운 기준’으로도 이해될 수 있는 중의적 표현이란 점을 환기한 후, 이러한 용어가 헌법적 탐구에서 분별없이 사용될 경우 지적 허영에 기초한 이름짓기 작업을 넘어서서 별다른 실익 없이 지금까지 구축해온 학적 성과들을 훼손하는 계기가 될 수 있음을 경고했다. 나아가 헌법이 명시적으로 “취약계층”이란 표현을 사용하고 있지 않음에도 불구하고 법률에서 아주 다양한 취약계층들을 아주 풍부하게 규정하고 있는 것은, 현행 헌법 및 법률 체제에서 미처 명시적으로 포착하지 못한 소위 ‘새로운 취약계층’이라고 하더라도 대부분 헌법해석이나 법률제･개정 등과 같은 방법을 통해서 충분히 ‘헌법체제내화’할 수 있음을 실증한 구체적 증거로 이해했다. 그 결과 헌법현실에서 새롭게 주목받거나 거론된 취약계층(즉 ‘새로운 취약계층’) 및 이들을 규율하는 새로운 기준 정립 등에 관한 문제는 대부분 엄격한 규범해석학적 차원에서 요청되는 헌법적 과제라기보다는 헌법의 수범자인 국가기관 특히 국회가 담당해야 할 입법적 과제로 취급될 가능성이 크다고 주장했다. 다만 사회 구성원이 그 특성에 따라 상하 우열의 사회적 지위로 구분되는 과정 및 그 결과로서의 상태(사회적 성층)가 고착화 혹은 세습되는 현상에 대해 헌법의 수범자인 국가가 수수방관하거나 혹은 그러한 현상을 조장 및 뒷받침하는 것을 강화한다면, 이러한 국가의 행위는 헌법 제11조 제2항이 금지하고 있는 사회적 특수계급의 제도를 인정 및 창설하는 것으로 이해될 수 있다. 따라서 국가는 이미 발견･예견한 기존의 취약계층에 대한 보호는 물론이고 새로운 취약계층의 출몰에 민감성을 갖고 관찰해야 하며 특히 (기존의 혹은 새로운) 취약계층이 정치공동체 내에서 실질적인 하위 계급으로 전락하여 고착되지 않도록 특별한 관심과 적극적 행위를 해야 한다는 점을 강조했다. 그리고 바로 이러한 점에서 취약계층과 관련한 생존 및 안전과 관련된 국가행위를 통제 및 심사하는 헌법적 기준(심사기준)으로서는, 무엇보다도 과소금지원칙이 주목받게 된다는 점을 밝히고, 해당 심사기준이 활용되는 심사구조를 심사대상에 따라 체계적으로 개관했다.
1. Dieser Artikel wurde für die Themenpräsentation der 3. Koreanischen Verfassungsgelehrtenkonferenz ｢Neue normale Ära und die Zukunft der Verfassung｣ geschrieben. 2. Neues Normal ist in der koreanischen Sprachgemeinschaft nicht nur kein Verfassungsbegriff, sondern auch hat vor allem eine doppelte Bedeutung. Das neue Normal kann also als neuer Alltag und neuer Standard verstanden werden. Daher ist die leichtsinnige Verwendung des Ausdrucks „neues Normal“ in der Verfassungsargumentation zu kritisieren. 3. Das Problem der gefährdeten Klasse als neuer Alltag, der in der Verfassungswirklichkeit aufgetaucht ist, und das Problem des neuen Standards zur Regelung für das Recht für das Überleben und die Sicherheit neuer gefährdeter Klassen sind im Wesentlichen Gesetzgebungsaufgaben, nicht Verfassungsaufgaben selbst. 4. Bei der Erfüllung dieser Aufgaben sollen die staatlichen Institutionen insbesondere Art. 11 Abs. 2 KV, d.h. „Keine privilegierte Kaste darf anerkannt oder jemals in irgendeiner Form etabliert werden.“, beachten. Und als Prüfungsmaßstab sollte die Verfassungsmäßigkeit des betreffenden staatlichen Gewaltshandelns nach dem Grundsatz des Untermaßverbotvs, das eine Art Verhältnismäßigkeitsprinzip ist, kontrolliert werden.
Ⅰ. 시작하는 글
Ⅱ. 헌법현실로서 뉴 노멀 시대와 헌법규범적 과제
Ⅲ. 취약계층에 대한 헌법의 태도와 새로운 취약계층에 대한 헌법적 전망
Ⅳ. ‘새로운 취약계층’과 ‘생존과 안전을 위한 권리’
Ⅴ. 마치는 글