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KCI등재 학술저널

대물변제예약 부동산의 이중매매와 배임죄의 형사불법적 구조

배임죄 해석의 나아갈 방향에 대한 논란- -배임죄에 대한 과도한 제한해석의 우려- -배임죄의 핵심 코어에 관하여

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Die Trennung von Eigentum und Verwaltung kennzeichnet die moderne Wirtschaft. Durch das Auseinanderfallen von Eigentumszuständigkeit und Vermögensverwaltung ist die ungetreute Vermögensverwaltung und damit die Regelung der Untreue das charakteristische Wirtschaftsdelikt. Weder in der Common Law noch im Code Penal von 1810 wurde ein allgemeines Konzept der Untreue entwickelt. Das relativ spät entstandene deutsche Strafgesetzbuch von 1871 hat dagegen einen erstaunlich modernen Straftatbestand der Untereue geschaffen. Das japanische Strafgesetzbuch hat dieses deutsches Modell rezipiert und ihm eine abstrahierende Fassung gegeben. Neben dieser Moderniserung im Abstraktionsgrad hat das kStGB im Tatbestand sowohl Vermögensschaden als auch Vermögensvorteil verlangt. Damit hat das kStGB die in der Welt am höchsten entwickelte gesetzliche Regelung. Das Vertrauen im Sinne der Untreue ist nicht individuelles Vertrauen in Redlichkeit. Dieses Vertrauen bezieht sich das Vertrauen in das Wirtschaftssystem und ihr eigenen Handlungslogiken, denen zu entsprechen von dem Vermögensbetreuer erwartet wird. Dem Vermögensbetreuer wird besondere Macht über das Vermögen des Vermögensinhabers gegeben. So vertraut der Vermögensinhaber darauf, dass sein Vermögen gemäß der wirtschaftlichen Handlungslogik betreut wird. In der Untreue sieht man eine Machtstellung über das fremdes Vermögen. Priatautonomie ist keine isolierte, sondern eine im Wirtschaftssystem in der Gesellschaft. Der Vermögensbetreuer benuzt den Vermögensinhaber als sen Werkzeug. Er missbraucht seine besonsere Macht und siene überlegene Stellung. Die Plenarentscheidung vom koreanichen Obersten Gerichtshof (́kOGH) hat anders als früher den Schuldner freigesprochen, der die Immobilien im Vorvertrag auf Annahme an Erfüllungs- statt für Forderungssicherung doppelt an Dritten verkauft. Sie begründet damit, dass in diesem Vorvertrag die Leistung an Erfüllungssicherung kein Geschäft des Gläubigers, sondern das Geschäft des Schuldner selbst. Daran scheitert die Untreue. Im Bereich des eigentlichen Doppelverkauf der Immobilien bejaht der kOGH noch die Untreue. Nach dem kOGH sei die Struktur zwischen beiden Verträgen anders. Die zivilrechtliche Struktur zwischen beiden muss anders sein. Aber die strafrechtliche Unrechtstruktur der Untreue ist m.E. als gleich bejaht angesehen. Der jederzeitige Zugriff auf das Vermögen eines anderen ist von Rechts wegen eröffnet. Das Zivilrecht wird hier geradezu zum Vehikel der Tatbegehung. Der Gläubiger hat sein Vermögen in die Herrschaft des Schuldners gegeben. Der strafrechtliche Schutz wird dadurch ausgelöst. Das ist keine bloße Verletzung einer schlichten Schuldnerpflicht. Der Schuldner benuzt sein überlegene Position und missbraucht die Herrschaft über das Vermögen des Gläubigers. Der betreffende Fall hat die strafrechtliche Unrechtsstruktur der Untreue.

[대상판결] 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3367 전원합의체 판결

Ⅰ. 배임죄의 시대사적 성립배경과 입법과정 - 소유와 경영(=지배)의 분리 / 힘있는 자의 범죄에 대한 유일한 수단

Ⅱ. 배임죄 구성요건의 구조 문제

Ⅲ. 배임죄의 본질 -배신설의 의미

Ⅳ. 배임죄의 주체 -타인의 사무를 처리하는 자(타인의 사무 -그 형사불법구조적인 실질적 의미)

Ⅴ. 부동산 ‧ 동산 이중매매와 대물변제예약 부동산의 이중매매

Ⅵ. 이중매매 성립여부의 판단작업

Ⅶ. 보론: 배임죄에서 재산상 손해와 손해발생의 위험

Ⅷ. 결어: 힘있는 자의 범죄에 대한 유일한 수단으로서의 배임죄 -과도한 제한해석의 우려

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