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KCI등재 학술저널

위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 대법원판례의 이해구조

오상을 이유로 하는 위법성조각과 정당방위상황의 인정- -판례의 시각에 대한 학계의 이해부족

In der koreanischen Lehre behandelt man den Erlaubnistatbestandsirrtum als Vorsatzproblem, indem man ihn als Tatbestansirrtum oder als Verbotsirrtum sieht. All diesbezügliche deutschen Ansichten sind in Korea fast gleich eingeführt. Die koreanische überwiegende Meinung folgt der rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie wie in Deutschland. Zur Zeit steigt sich die strege Schuldtheorie. Die koreanische Rechtsprechung geht anderen Weg, auf dem sie zur Rechtfertigung führt, wenn der Erlaubnistatbestandsirrtum gerechte Gründe hat. Diese Position wird von der Lehre heftig kritisiert, es gebe überhaupt keinen Irrtum, der irgenwie zur Rechtfertigung führt. Der Grund ist bis jetzt nicht angegeben. Die Notwehrlage ist ex-post beurtelt. In korea ist diese ex-post Betrachtung allgemein anerkannt. Dagegen beruht die koreanische Rechtsprechung auf der ex-ante Beurteilung objektiv nach der allgemeinen Personen an Stelle des Täters. Die Notwehrlage verankert sich dadurch als normative Voraussetzung in Anbetracht aller Umstände. Wenn die Notwehrlage in diesem Sinne ist verneint, kommt die Putativnotwehr mit gerechtem Grund in Betracht, was den Täter auch zur Rechtfertigung führt. Die Unterscheidung zwischen Notwehr und Putativnotwehr erfolgt mit dem Urteil der gerechten Gründe zugleich. Die Notwehrlage ist also normative Gefahrenbewertung über die Situation, in welcher sich der Täter befindet. Die Putativnotwehr ist in Korea zweierlei behandeln. Die Irrtumslehre betont die Abweichung vom Objektem und Subjektem. Aber die koreanische Rechtsprechung versucht auf der Rechtswidrigkeitsebene beides normativ zu harmonisieren. Die Notwehrlage ist in diesem Sinne ex-ante normative Voraussetzung, in die alle Umstände für die Wertung in Betracht kommen.

[대상판결] 대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결

[연구]

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 오상방위를 고의조각의 문제로 보는 학계 - 착오론에서 접근

Ⅲ. 오상을 이유로 하는 위법성조각을 (부분적으로) 인정하는 판례 - 위법성론에서의 접근

Ⅳ. 판례에 있어서 정당방위상황과 정당방위상황의 오신

Ⅴ. 오상을 이유로 하는 위법성조각과 정당방위상황의 인정

Ⅵ. 정당방위상황의 오신과 형사절차 - 국민참여재판

Ⅶ. 나오며

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