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KCI등재 학술저널

형사판례법리로서 가정적 승낙의 논리구조 비판

설명의무위반과 결과와의 관계/주의의무위반과 결과와의 관계— —요건-효과의 관계 / 원인-결과의 관계— —가정적 승낙은 없다—

Der vorliegende Beitrag behandelt die logische Struktur der hypothetischen Einwilligung im Vergleich mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten. Infolge einer mangelhaften Aufklärung wird die Einwilligung zur Unwirksamkeit und ist der Erfolg rechtswidrig. Mit der Ersetzung durch eine ordnungsgemässe Aufklärung wird die Einwilligung zur Wirksamkeit und ist der Erfolg rechtsmässig. Beide Erfolge sind deshalb nicht die gleichen. Die Zurechnung des Erfloges muss daher abgelehnt werden. Auf der Tatbestandsebene sind aber beide Erfolge beim rechtsmässigen Altenativverhalten anders. Die Zurechnung des Erfolges muss also ausgechlossen werden. Die Übertragung der Schlussfolgerung der Tatbestandsebene auf die Rechtswidrigkeitsebene ist deshalb logisch unmöglich. Dies zeigt die logische Unstimmigkeit der Argumentationsfigur der hypothetischen Einwilligung. Die von der koreanischen Rechtsprechung suggerierte Vergleichbarkeit der hypothetischen Einwilligung mit dem rechtsmässigen Alternativverhalten erweist sich also bei näherer Untersuchung aus logischen Gründen als unhaltbar. Von daher behandelt die koreanische Rechtsprechung ohne Grund die Aufklärungspflict als Sorgfaltswidrigkeit. Das Problem ist wieder zurück zur Tatbetandsebene verlagert. Dann stellt sie diese Pflichtwidrigkeitszusammenhang fest mit der Kausalität. Sie versteht diesen Zusammenhang als Kausalzusammenhang. Der Zusammenhang zwischen Aufklärungsmängel und Erfolg ist kein Kausalzusammenhang. Sie sind nur rechtliche Vorraussetzungen und rechtliche Folge.

[대상판례 1] 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014도11315 판결

[대상판례 2] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결

[연구]

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 치료행위에 있어서 승낙의 위치

Ⅲ. 객관적 구성요건의 배제 ― 상당인과관계 부정설

Ⅳ. 위법성조각단계에서의 해결

Ⅴ. 판례에 있어서의 가정적 승낙의 논리에 대한 비판적 고찰

Ⅵ. 가정적 승낙의 다른 해결방안

Ⅶ. 대상판결의 해석 방법

Ⅷ. 판례가 염두에 두고 있는 가정적 승낙의 진정한 실체는 무엇인가?

Ⅸ. 나가며

Ⅹ. 나왔는데

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