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원광법학 제38권 제2호.jpg
KCI등재 학술저널

아마티아 센(Amartya Sen)의 정의(justice) 이론에 따를 때, 실질적 자유를 보장할 수 있을까?

법(法)질서의 구성에 시사하는 바를 중심으로

필자는 이전의 글에서, 모든 자에게 자유와 평등을 보장하는 질서, 이 가운데 법(法)질서를 구성하는 데 있어 살펴야 할 점에 관해 다루었다. 이 연장선에서, 이 글은 아마티아 센(Amartya Sen)의 정의(justice) 이론에 비춰, 법질서에서 우리에게 어떠한 자유와 권리를 보장해야 하는지 구체적인 방향성을 제시하고자 한다. 센은 『정의의 아이디어(The Idea of Justice)』에서 모든 사람의 삶에서 실질적으로 자유를 보장하는 제도의 구성 방안을 제안한다. 그는 자신이 소중히 여기는 삶의 목표를 선택할 기회라는 역량(capability) 개념을 중요하게 고려해야 할 실질적 자유로 제시하며, 이러한 역량 개념이 효과적으로 나타내는 자유의 기회와 과정의 측면을 함께 보장할 때, 모든 사람이 실질적으로 자유를 누릴 수 있다고 본다. 이와 같은 실질적 자유를 보장할 수 있도록, 센은 특정한 상세화된 초점 공간에서 자유를 확장하는 결정을 이어가며 최선으로 정의를 증진하는 제도의 구성 방안을 제안한다. 이를 실현하기 위해, 그는 실질적 권력을 지닌 자에게 자신이 서 있는 위치에서 물러서서, 공평한 관찰자의 관점에서 모든 사람을 나와 너라는 정체성으로 바라보지 않을 책무를 부여한다. 여기서 나와 너라는 정체성의 사라짐이란, 마치 『장자(莊子)』 제물론(齊物論)에서 남곽자기(南郭子綦)가 나와 너를 분별하는 경계에 갇혀 있던 나(我)를 잃어버림과 같다(吾喪我). 그는 온전한 나(吾)를 되찾고, 온갖 사물을 분별하지 않고 포용하는 하늘에서 불어오는 바람과 하나(一) 되는 경지에 이른다. 남곽자기처럼 권력을 지닌 자는 나와 너 간의 경계를 세우지 않는 공평한 관찰자의 관점에서, 자신을 포함한 모든 자를 분별하지 않고 포용하는 가운데, 구체적인 삶의 맥락을 살피며 실질적 자유를 보장하는 제도의 구성 방안을 결정하여 간다. 그렇다면 센이 말하는 바와 같이 권력을 지닌 자가 전술한 책무를 다한다면, 과연 모든 자는 자신의 삶에서 실질적 자유를 누릴 수 있을까? 그러나 센은 모든 자를 포용하며 살필 책무를 권력의 비대칭성에 근거하여 권력을 지닌 자에 한정하여 부여한다. 나와 너 간의 경계를 세우지 않을 책무를, 역설적으로 권력의 유무에 따라 경계를 세워 부여하는 것이다. 이에 따라 권력을 지닌 자가 또 다른 초점 공간에서 위치가 바뀌어 자유 보장을 주장하는 때에는, 자신의 합리적인 목표의 성취에 몰두하고 그에 따라 오히려 자유의 과정의 측면은 보장받지 못한다. 자유 보장을 주장하는 자에게 실질적 자유가 보장되기 어려운 상황에서, 권력을 지닌 자에게 자유 보장을 주장하는 위치에 설 것을 감내하며, 자신의 합리적인 목표를 수정하고 최선으로 정의를 증진하는 결정을 내릴 것을 기대할 수 있을까? 이 글이 검토한 바에 따르면, 나와 너 간의 경계를 세우지 않을 공평한 관찰자의 책무를 자유 보장을 주장하는 자 역시 수행할 수 있을 때, 어떠한 초점 공간에서든지 자유 보장을 주장하는 자, 나아가 이 목소리를 듣는 자를 포함한 모든 자에게 자유의 기회와 과정의 측면을 함께 보장할 수 있다. 이를 위해 이들은 자유 보장을 주장하는 자신의 목소리에, 자유 보장을 주장하는 다른 자와 이 목소리를 듣는 자를 포함하여, 모든 자에 대한 포용을 담을 수 있어야 한다. 그리고 자율적으로 정의로운 질서를 구성하는 데로 나아갈 수 있어야 한다. 법질서는, 우리가 법이 지닌 강한 힘을 누군가를 배제하기 위해서가 아니라, 이처럼 공평한 관찰자의 관점에서 자신을 포함한 모든 자를 포용하는 정의로운 질서를 구성하는 데 쓸 수 있도록, 이에 필요한 자유와 권리를 보장할 수 있어야 한다. 선험적으로 완벽히 공정한 제도를 제시하는 것은 불가능할지라도, 모든 자를 포용하는 책무를 최선으로 이어갈 때, 우리는 우리가 서 있는 바로 이 초점 공간에서 모두에게 자유와 평등을 보장하는 정의로운 법질서를, 이를 포함한 사회 질서를 구성할 수 있다.

In the previous article, the author presented an order that guarantees freedom and equality for all, a legal order in particular. In that context, this article suggests the specific directivity of guaranteeing freedom and right in legal order based on the justice theory of Amartya Sen. In 『The Idea of Justice』 Sen proposes a way to constitute a system promising substantive freedom for all people. Sen presents capability- the opportunity to choose the aim of life on cherishes the most- as the substantive freedom that must be contemplated. He argues that everyone can enjoy substantive freedom when both the opportunity and process aspects of freedom, which the concept of capability effectively presents, are guaranteed. To build such a just system, Sen presents a method of building an system that continues the decision to extend freedom to all and best promotes justice in a specified focal space. To realize this, he assigns those in effective power the obligations to step aside, be an impartial spectator, and not to see everyone as identities like you and me. The disappearance of the identity here is like Tzu Ch’i of South Wall(南郭子綦) losing himself(吾喪我, wu sang wo, ‘I lost myself’) locked in the boundaries discerning the I and you, from in 『Chuang Tzu(莊子)』's "Ch’i Wu Lun(齊物論)". He retrieves the whole of himself(吾) and attains the stage of being one(一) with the wind, which does not discriminate against anything but embraces all. Like Tzu Ch’i of South Wall, those in power decide a plan to build an system that guarantees substantive freedom from the point of view of an impartial spectator who does not set boundaries between the I and you, by embracing everyone including oneself, and considering the context of all lives. Then, will everyone be able to substantively enjoy freedom in their lives if those in power fulfill the aforementioned obligations, as Sen argues? However, Sen gives the obligations to consider and embrace everyone, including oneself, solely to those in power based on the asymmetry of power. In other words, the obligations to not set boundaries between the I and you is paradoxically given by setting boundaries between those who have power and those who do not. Thus, when those in power changes position to another focal space and asks for the guarantee of freedom, they will pursue only their rational aim and accordingly, will not be guaranteed the process aspect of freedom. In the circumstances where it is difficult to guarantee substantive freedom for those who asks for the guarantee of freedom, can we expect those in power to stand for guaranteeing the freedom, adjust their rational aims and make the best decision to promote justice? Based on this review, when those who is asking for the guaranteed freedom can fulfill the role of an impartial spectator disregarding boundaries, the opportunity and process aspects of freedom is guaranteed for everyone including those who asks for freedom,, and those who listen to the voice in any focal space. For this, they must incorporate an embrace of everyone, into their own voice that calls for freedom, and move forward to build an order autonomously that expands freedom and promotes justice. Instead of using the power of the law to exclude someone, the legal order should guarantee the freedom and right necessary for that purpose in order for it to be used to build a just order from the perspective of the impartial spectator. It may be impossible to present a system that is perfectly fair a priori, but we can constitute a just social order including legal one, that guarantees freedom and equality for all in the focal space that we are in when we continue to fulfill our obligations to embrace everyone.

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 실질적 자유의 보장을 통한 정의로운 질서의 구성

Ⅲ. 센의 정의 이론에 따라, 모든 자의 실질적 자유는 보장될까?

Ⅳ. 정의로운 질서의 구성으로의 나아감 : 포용적 질서의 구성

Ⅴ. 나가며

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