국가의 보조금 지원과 표현의 자유

Governmental Subsidies and Freedom of Speech: Focused on the Unconstitutional Conditions Doctrine of the U.S. Supreme Court

미국에서 전개되어 온 위헌적 조건의 법리란, 국가가 어떠한 혜택의 제공과 관련하여 기본권 행사의 포기를 조건으로 삼을 수 없다는 법리를 말한다. 이 법리가 흔히 문제되어 온 사안은 국가가 보조금을 지원함에 있어서 특정한 표현을 하지 않을 것을 조건으로 하는 경우였다. 미연방대법원은 2013년 AOSI 판결에서 이른바 ‘프로그램의 범위 심사기준’을 확립하였다. 이 기준에 의하면, ‘보조금 지원 프로그램의 한계를 정의하는 조건’은 표현의 자유를 침해하지 않지만, ‘그 프로그램 범위 밖에 있는 표현을 규제하기 위해 보조금 지원을 수단으로 활용하려는 조건’은 표현의 자유를 침해한다. 이 기준에 따른 판단을 위해서는, 먼저 해당 프로그램이 ‘정부가 사인으로 하여금 정부 자신의 메시지를 전달하도록 하기 위해 보조금을 지원하는 경우’인지, 아니면 ‘정부가 사적 화자로부터 관점의 다양성을 장려하기 위해 보조금을 지원하는 경우’인지를 구별하여야 한다(1단계 심사). 전자의 경우 정부의 관점에 반대되는 특정한 표현을 포기할 것을 조건으로 할 수 있지만, 후자의 경우 특정한 관점에 반대되는 표현을 포기할 것을 조건으로 할 수 없다. 전자의 경우에 해당한다고 하더라도, 다음으로 문제되는 조건이 해당 프로그램의 범위 안의 표현만을 규제하는 것인지 아니면 범위 밖에 표현까지 규제하는 것인지 판단하여야 한다(2단계 심사). 이는 결국 보조금의 수혜자가 보조금 지원을 받으면서도 포기할 것이 요구된 표현을 대안적 채널을 통하여 여전히 행할 수 있는지 여부로 결정된다. 우리나라에서도 이른바 ‘문화계 블랙리스트’ 지원배제 사례 등에서, 유사한 사안이 다루어진 바 있다. 헌법상 표현의 자유 침해 여부, 행정법상 부당결부금지원칙 위반 여부, 형법상 직권남용권리행사방해죄 구성 여부, 민법상 국가배상책임 인정 여부 등을 그동안 헌법재판소나 법원에서 판단하면서, 위헌적 조건의 법리를 참조한 듯한 부분들이 보이기는 하나 아직 명시적인 법리가 확립되어 있다고 볼 수는 없고, 일부 위헌적 조건의 법리를 오해한 부분도 존재한다. 향후 위와 같은 사안의 해결에 있어서, 위헌적 조건의 법리가 하나의 판단기준으로서 고려될 수 있을 것으로 보인다.

The unconstitutional conditions doctrine is that government may not grant a benefit on the condition that the beneficiary waive a constitutional right, especially freedom of speech. The doctrine has mainly been applied to the case where government may condition subsidies on silencing certain expression. The U.S. Supreme Court established ‘scope of program test’ in AOSI case(2013). Under the test, whereas (1) conditions that define the limits of the governmental subsidies program do not infringe freedom of speech, (2) conditions that seek to leverage subsidies to regulate speech outside the contours of the program do infringe freedom of speech. The test firstly requires to decide that the purpose of governmental subsidies is (1) to convey government’s own message or (2) to encourage a diversity of views from private speakers. In case of (1), government can impose conditions that force to relinquish certain expression contrary to the viewpoint of government, but in case of (2), government cannot impose those conditions. Even in case of (1), it is needed to decide whether the conditions regulate only expression inside the subsidies program or up to expression outside the subsidies program, secondly. This issue depends on whether the recipient of subsidies can still make the very expression regulated by the conditions through alternative channels or not. The Constitutional Court and Supreme Court of Korea have dealt with similar cases, such as ‘blacklisting cultural artists’ cases. While it seems that both courts referred to unconstitutional conditions doctrine, some opinions misunderstood the doctrine and an explicit standard determining constitutional validity on these cases has not been established. It might be helpful to consider introducing a doctrine similar with unconstitutional conditions doctrine.