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형사법연구 제34권 제3호.jpg
KCI우수등재 학술저널

객관적 귀속이론과 구성요건에 해당하는 ‘행위’의 실체요건

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현대 객관적 귀속이론은 객관적 귀속을 위한 전제조건으로 위험창출 요건과 위험실현 요건을 공식화하고 있다. 이 두 가지 전제조건은 고전적 귀속이론의 귀속개념에 대한 역사적 이해나 19세기 고전적 범죄론의 발전양상에 비추어 볼 때 서로 다른 층위에 있는 문제임에도 객관적 귀속이라는 단일한 개념적 토포스(Topos)하에서 취급되고 있다. 이 때문에 한국 형법학은 객관적 귀속이론을 소비함에 있어 인과관계 내지 ‘결과’ 귀속의 문제와 결부된 위험실현 요건에 절대적인 편식태도를 보여왔고, 구성요건적 ‘행위’의 해석 및 포섭문제와 결부된 위험창출 요건에는 거의 관심을 두지 않았다. 이와는 달리 한국의 대법원은 형법각칙의 다양한 구성요건적 행위개념에 대한 해석론을 전개함에 있어 객관적 귀속이론의 영향을 받음이 없이 독자적으로 위험창출요건의 심사와 유사한 사고방식과 기준을 사용하여 구성요건적 행위를 평가를 해왔다. 이글은 구성요건해당성 판단에서 위험창출 요건 심사의 의의와 중요성을 부각시키는 동시에 이 요건과 직·간접적으로 관련성을 가지고 있는 대법원의 판결례들을 객관적 귀속이론의 관점에서 재조명하는 것에 일차적으로 주안점을 두었다. 대상판결들을 객관적 귀속이론의 관점에서 관찰해 본 결과 대법원이 구성요건적 행위평가를 함에 있어 보호법익을 기준으로 하는 경향성을 뚜렷하게 보여주고 있음을 알 수 있다. 이러한 측면만 보면 구성요건적 행위개념에 대한 대법원의 해석도 객관적 귀속이론의 위험창출 요건에 근접해 가고 있는 것으로 분석될 수 있다. 그러나 과실범과 결과적 가중범의 경우 위험창출 요건의 심사와 위험실현 요건의 심사를 엄격하게 구분하지 않은 경우도 있었다. 객관적 위험예측 내지 결과에 대한 예견가능성을 가상적 평균인의 관점에서 판단해 왔지만, 그 판단이 ‘사전판단’에 의한 것인지 ‘사후판단’에 의한 것인지도 밝히지 않고 있는 판결례도 있었다. ‘경험칙’을 내세워 예견가능성을 판단하고는 있지만 그것이 누구의 경험칙인지, 그것이 진정 경험칙인지에 대해 납득이 되지 않은 경우도 있었다. 오히려 결론을 선취한 후 거기에 맞추어 예견가능성의 부정 또는 긍정을 선언하고 있는 것이 아니냐는 의구심을 불러일으키게 하고 있다. 행위자의 특수지식과 관련해서 대법원은 태도의 선명성 뿐 아니라 일관성도 놓치고 있는 것같다. 가장 문제거리가 되는 것은 개별 구성요건적 행위를 해석함에 있어 그때 그때 다른 관점 내지 기준 또는 고려사항을 불쑥 불쑥 끼워넣고 있는 판결례들이다. 물론 수많은 판결들에서 대법원이 법발견을 위한 방법론상 개별 사례들의 특수성을 고려한 구체적 타당성의 확보를 위한 노력을 기울이고 있는 점은 부인하기 어렵다. 그러나 구체적 타당성의 확보도 가능한 한 법적 안정성을 유지하는 범위내에서 이루어져야 한다는 관점에서 보면 대법원의 판결례들이 각각의 구성요건적 행위들에 공통된 실체적 전제조건의 공식화 및 체계화의 수준에는 여전히 만족스러운 수준에 도달하지 못하고 있다고 할 수 있다. 요컨대 대법원은 구성요건적 행위에 대한 해석의 각론에는 강한 면모를 보이지만 총론에는 취약성을 드러내고 있다고 말할 수 있다. 법적 결정에서 더 높은 수준의 일반화를 지향해야 하는 것이 학문적 요구임을 부인할 수 없다면, 한국 형법학은 대법원에게 결핍되어 있는 총론적 관점, 즉 모든 범죄구성요건의 구성요건적 행위에 공통되는 실체적 전제조건을 제공해야 한다. 구성요건적 행위개념의 실체적 전제조건을 제공해 주는 총론적 이론이 바로 객관적 귀속이론, 그 중에서도 특히 위험창출 요건이다. 이글에서는 독일형법학에서 제안되고 있는 위험창출 요건에 추가하여 한국형 위험창출 요건을 정립해야 할 가능성과 필요성을 시론적으로 제시하였다. 한국의 대법원은 이미 그러한 가능성을 부분적으로 엿보여주고 있다. 이글은 법익보호와 자유권적 기본권 보장간의 비례관계를 형법각칙의 구성요건적 행위개념의 총론격 해당하는 실체적 전제조건으로 ‘법리화’해야 할 필요성을 강조하였다.

Modern objective attribution theory formalizes ‘risk creation’ and ‘risk realization’ requirements as prerequisites for objective attribution. These two prerequisites are treated under a single conceptual topology of objective attribution, even in matters at different levels in light of historical understanding of the concept of attribution of classical attribution theory and the development of classical crime theory in the 19th century. For this reason, mainstream jurisprudence of korean criminal law has shown an absolute unbalanced attitude to risk realization requirements associated with causal or 'result' attribution problems in consuming objective attribution theory, and paid little attention to risk creation requirements associated with the interpretation and inclusion of constituent ‘action’. On the other hand, the Supreme Court of Korea has independently evaluated constituent act using similar methods of thinking and standards to examine risk creation requirements without being influenced by objective attribution theory in developing interpretation of constituent act. As a result of observing the target judgments from the perspective of objective attribution theory, it clearly shows the tendency of the Supreme Court to use legal interests as critreria in evaluating constituent act. Only these aspects can be analyzed that the Korean Supreme Court is actually approaching the risk creation requirements of objective attribution theory. However, in order to secure specific validity in interpreting individual constituent act, the Korean Supreme Court often summons various perspectives, standards, or considerations at his own discretion. However, in viewpoint of even securing specific validity should be made within the scope of maintaining legal stability as much as possible, it can be said that the Korean Supreme Court's rulings still do not reach a satisfactory level of formulation and systematization of substantive prerequisites common to each constituent act. In short, it can be said that the Korean Supreme Court shows a strong aspect in the interpretation of ‘detail’ of constituent act, but reveals vulnerability in the ‘general theory.’ If it cannot be denied that it is an academic demand to aim for a higher level of generalization in legal decisions, doctrine of Korean criminal law should provide the Korean Supreme Court with a ‘general theory’ that is lacking, that is, a substantive prerequisite for all criminal constituent act. The general theory that can provide substantial prerequisites for the concept of constituent act is the objective attribution theory, especially the risk creation requirement. In addition to the risk creation requirements proposed in th jurisprudence of German criminal law, this article introduced the possibility and necessity of establishing Korean risk creation requirements. Korean Supreme Court has already shown some of that possibility. This article emphasized the need to make 'K-doctrine' in order to set up the proportional relationship between the protection of legal interests and the guarantee of basic rights of freedom as a substantive prerequisite for the concept of act as a constituent requirement of actus reus.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 귀속이론의 발전과 객관적 귀속이론 개요

Ⅲ. 위험창출 요건 1: 보호법익에 대한 위험의 창출

Ⅳ. 위험창출 요건 2: 법적으로 허용되지 않는 위험의 창출

Ⅴ. 나오는 말

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