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형사법연구 제34권 제3호.jpg
KCI우수등재 학술저널

공동주거에 대한 주거침입죄

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최근 대법원은 남편의 외출 중에 아내가 내연남을 집에 들여 간통한 사안에서, 종래의 입장을 변경하여 주거침입죄가 성립하지 않는다고 판시하였다. 단독주거의 경우와 마찬가지로 부부주거와 같은 공동주거의 경우에도 외부인의 출입 및 퇴거에 대한 결정권은 원칙적으로 주거권자 각자에게 독자적으로 주어진다. 그렇기 때문에 외부인의 출입에 대하여 공동주거권자 사이에 서로 뜻이 다른 경우에는 갈등 내지 충돌이 발생할 수 있으며, 이를 어떻게 해결할 것인가의 문제가 뒤따른다. 이 연구는 위 판례사례를 ‘기본사례’로 하여 문제의 해결을 시도한다. 기본사례에서 내연남의 출입행위는 남편의 추정적 의사에 반하는 침입행위이고, 또한 주거에 대한 남편의 잠재적 평온을 침해하는 것으로서 주거침입죄의 ‘구성요건 해당성’이 긍정된다. 하지만 그 행위는 동시에 공동거주자인 아내의 주거권의 행사에 따른 것이므로, 그 행위의 종국적인 금지 여부는 전체 법질서의 관점에서 판단되어야 한다. 즉, 기본사례는 공동주거권자 사이에서 주거권 행사가 충돌하고, 또한 주거에 대한 소극적 이익과 적극적 이익이 충돌하는 특수한 문제로서, 이는 외부인의 침입에 대한 일반적 금지규정인 주거침입죄의 구성요건이 감당할 수 있는 문제가 아니다. 구성요건적 행위를 ‘위법하게 들어가는 것’으로 기술하고 있는 독일 형법과는 달리 우리 형법은 ‘침입의 위법성’을 구성요건적 행위의 부분요소로 요구하지 않기 때문에, 그 실질이 위법성의 문제인 기본사례를 구성요건의 문제로 접근할 이유가 없다. 그럼에도 불구하고 기본사례를 구성요건단계에서 법익침해의 문제, 또는 침입행위의 문제로 접근하다보니, 이미 정립되어 있는 법익의 개념이나 침입의 개념과 불협화음을 일으키기만 한다. 기본사례에서 위법성 판단의 바탕은 권리남용사상과 상호배려의무가 될 것이다. 외부인의 출입에 대한 공동주거권자들의 권한행사는 상호간에 내재적인 한계를 갖는다. 각자는 독자적으로 주거권을 행사하되, 다른 공동주거권자의 동등한 권리를 존중하여야 한다. 구체적인 충돌상황에서 권리남용 또는 배려의무위반의 여부를 판단하는 척도를 구체화시키는 데에는 한계가 있다. 수인의무의 한계, 기대불가능성, 사회상규 등 다양한 척도들이 제시되지만 그 모두가 구체성과는 거리가 멀다. 결국은 공동주거권자가 누구를 어떠한 이유와 목적으로 승낙하고 거부하는가를 비교 형량하는 평가와 판단의 문제로 귀착될 것이다. 척도가 추상적이라는 점이 불만족스럽지만, 규범학의 한계로 받아들일 수밖에 없다. 그렇다면 기본사례의 경우 남편의 소극적 이익과 거부의사에 손을 들어줄 것인가, 아니면 아내의 적극적 이익과 승낙의사에 손을 들어줄 것인가? 기본사례와 같은 사정이라면, 아내의 주거권 행사는 남편의 수인의무의 한계를 벗어나는 것이고, 그 내연남의 출입행위는 남편의 기대가능성의 한계를 벗어난 것이라 할 수 있으며, 따라서 아내의 주거권 행사는 권리남용이고 상호배려의무위반이라 할 것이다. 하여 필자는 부부의 주거를 가정파괴적인 범법의 장소로 이용하는 아내의 적극적 주거이익보다 그러한 장소로 악용되는 것을 거부하는 남편의 소극적 주거이익에 손을 들어주는 것이 옳다고 본다.

Da das Hausrecht sowohl eine positive Funktion der Aufenthaltsgestattung als Auch negative Funktion der Aufenthaltsuntersagung besitzt, kann es in Fällen, in denen sich mehrere Berechtigte widersprechen, nicht uneingeschränkt für alle gelten. Es geht nun um die Frage, ob ein Dritter in der Widersprecungfsfallen der Hausrechtsübung die Wohnung betreten darf oder nicht. In der ehelichen Wohnung steht im Regelfall das Hausrecht gleichberichtigt jedem Ehegatten in vollem Umfang zu. Jeder Ehegatte kann dabei selbständig darüber entscheiden, welchen Personen er das Betreten der Wohnung gestattet. Auf die Einschränkungen, die dieses grundsätzlich von jedem Berechtigten in vollem Umfang allein auszuübende Hausrecht im Konfliktfall erfordert, wird sogleich noch einzigehen sein. Zu untersuchen sind nun diejenigen Fälle, in denen ein Ehepartner einem Dritten den Aufenthalt in der ehelichen Wohnung gestattet, während der andere ihm diesen Aufenthalt untersagt. Hier kann die Grenze aus der Verpflichtung zur gegenseitigen Rücksichtnahme und dem Rechtsmißbrauchsgedanken werden abgeleitet. Hiernach darf ein Ehegatte einem Dritten zwar auch gegen den Widerspruch des anderen Ehegatten den Zutritt gestatten. Dies gilt jedoch nur solangen, wie für diesen die Anwesenheit des Dritten nicht unzumutbar ist. Dieses Problem ist delikssystematisch nicht auf der Tatbestansmäßigkeit sonsern auf der Rechtswidrigkeitsebene einzuordenen. Daß ein Ehepartner einem Dritten den Aufenthalt in der ehelichen Wohung gestattet, ist für anderen Ehegatten nicht unzumutbar, so handelt der Dritte zwar gerechtfertigt, aber nicht tatbestandslos.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 보호법익과 침입행위

Ⅲ. 충돌하는 주거권 행사의 해결

Ⅳ. 주거침입죄를 부정하는 논거들에 대한 비판적 검토

Ⅴ. 맺는 말

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