주거의 자유에 관한 공법적 고찰

The Public Law Considerations on Freedom of Resident: Trends and Prospects of Judicial precedents

주거의 자유가 사인에 의하여 침해되는 것을 구체적으로 보호하기 위한 처벌 규정인 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온을 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다. 이는 침입의 의미에 대해 종래의 학설인 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’으로 본 의사침해설을 변경하여, ‘사실상의 평온을 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것’으로 본 평온침해설로 그 범위를 축소하는 방향으로 판례가 선회한 것을 의미하며, 이는 중대한 전환이다. 거주자의 의사만을 위주로 하는 의사침해설은 범죄 성립 여부가 의사에 좌우되게 되어 명확성 원칙에 위반되고, 가벌성의 범위도 지나치게 넓어지게 된다는 점에서 기본적으로 타당한 변경이다. 다만, 과거 의사침해설에 따라 ‘침입’으로 인정되던 경우가 평온침해설에 따라서는 어떻게 정리될 것인지는 속단하기 어렵고, 앞으로 후속 판결에서 그 귀추가 대단히 주목되는 상황이라고 하겠다. 예컨대, 기망에 의한 승낙이 있는 경우, 범죄 목적 내지 불법 목적의 출입, 공중의 출입이 허용된 장소의 경우 등이 그러하다. 본고에서는 주거의 자유 논의의 전제(Ⅱ)를 시작으로 주거침입죄의 보호법익과 ‘침입’(Ⅲ), 양해와 피해자의 승낙의 의미(Ⅳ), 최근 주요 판례의 동향과 변화(Ⅴ), 전망과 과제(Ⅵ) 순으로 공법적 논의를 전개하기로 한다.

Intrusion upon Habitation sets a household’s de facto tranquility as the benefit and protection of the law. Intrusion in terms of home invasion is defined in multiple aspects as an act of entering into a residence while disturbing the occupant’s entitled peace, and whether or not the act qualifies as trespassing is based principally on the external or objective act at the moment of entrance. Entering a residence with an act of disturbing the de facto tranquility violates the occupant’s intentions excluding particular circumstances; however, the simple of act of entering a residence cannot be immediately accused as an intrusion based on the occupant’s subjective statement that the act of entering itself goes against the intentions of the occupant. This signifies that within the definition of intrusion, Theory of Intention Intrusion (hitherto the act of breaking and entering against the intentions of the occupant) has been modified to curtail the range of the meaning of intrusion to Theory of Tranquility Intrusion(the act of breaking and entering while disturbing de facto tranquility) and this is a crucial turning point. Theory of Intention Intrusion Act that mainly focuses on the intentions of the occupant violates the void for vagueness in that crime establishment is influenced by intentions which leads to an excessive range of punishment and therefore, the paradigm shift is fundamentally justifiable. However, it is difficult to conclude on how to shape cases in which invasion was legally defined and acknowledged under past Theory of Intention Intrusion, and what subsequent verdicts lay ahead will become much center of attention. For example, consent under fraud, criminal and illegal intent entrée, public access are some of the relevant cases. This paper starts with a premise argument(II) on Freedom of Residence and expands to the Benefit and Protection of the Law of Home Invasion and ‘Intrusion’(III), Excuse and the Meaning of Consent of Victim(IV), Trends and Shifts in Recent Main Legal Precedents(V), and lastly Prospects and Assignments(VI) to conclude an argument.