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형사법연구 제34권 제4호.jpg
KCI우수등재 학술저널

대법원의 위법성 판단 ‘기준’과 ‘방식’ 그리고 ‘법’학 패러다임

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이 글은 형법 도그마틱상 범죄성립요건 중 하나인 위법성 요건을 심사함에 있어대법원이 사용하고 있는 위법성 판단의 ‘기준’과 ‘방식’이 가지고 있는 문제점과 한계를 드러내고 이를 극복하기 위한 형법학의 과제를 제안하는 것을 목표로 삼는다. 이를 위해 먼저 대법원이 전제하고 있는 위법성 개념에 대한 체계적 이해를 돕고 위법성 판단의 형법적 의의를 부각시키기 위해 대법원이 취하고 있는 위법성 이론을 정리해 보았다. 다음으로 위법성 판단 ‘기준’들에 대한 비판적 분석을 통해서는 그 기준들이 모두고도의 추상적 개념으로 되어 있어 실천적 유용성을 결하고 있는 빈 공식임에 불과한 것이고, 더 나아가 이 같은 기준들의 빈 공간은 위법성 판단의 준거가 되는 일반적 법개념(자연법론적 법개념이나 법실증주의적 법개념)의 도움을 받아서도 채워질수 없는 것임을 확인하였다. 위법성 판단 ‘방식’에 대한 분석에서는 대법원이 의거하고 있는 ‘구체적 사정을 고려한 합목적적·합리적 종합 판단’이 규범적 차원의 기준과 무관하게 상황윤리적 판단으로 빠질 우려를 불식시키기 어렵다는 점이 확인되었다. 대법원의 위법성 판단이 상황윤리에 매몰되지 않도록 하기 위해 이 글은 구체적 사안에 적용할 ‘법’을 발견함에있어 법원천, 법발견 주체의 권한과 한계, 법발견 방법, 추론의 방식 등에서 나타나는차이가 법발견학적 차원의 관점과 사고의 차이 및 법이해의 차이에 그대로 반영되는것이고 이러한 차이를 있는 그대로 부각시키는 것이 대법원의 위법성 판단에 드러난 규범적 ‘기준’의 한계를 극복하기 위한 의미있는 방편의 하나임을 주목하였다. 이에이 글은 법발견학적 차원의 관점과 사고의 차이를 ‘법학 패러다임’으로 명명한 뒤, 엄격한 법적 관점만을 고려하여 법을 발견하고 그 법에 관한 일관된 체계를 구성하는일에 중점을 두는 ‘도그마틱적 법학 패러다임’과 구체적 타당성이나 공동체의 요구또는 사회적 효용 등을 발견될 법에 중요하게 고려하는 ‘현실주의적 법학 패러다임’ 을 대비시켰다. 이를 기반으로 대법원에 의해 발견되는 ‘법’속에 법‘외’적인 요소가 유입되고 있는지, 있다면 어떤 법외적 요소가 어느 정도로 유입되고 있고 있는지를 관찰하였다. 이와 함께 대법원이 입각해야 할 법학 패러다임이 무엇인지를 규명하였다. 마지막으로 대법원이 위법성 판단을 함에 있어서 현실주의적 법학 패러다임에 편중성을 보이면서 법외적 요소들을 과도하게 유입시키고 있는 측면에 주목하여, 대법원이실질적 법치주의의 토대위에서 대법원이 위법성 판단의 예측가능성을 담보하고 법적안정성을 유지할 역할을 다하도록 감시해야 할 형법학의 과제를 제안했다.

This article aims to reveal the problems and limitations of the “standard” and “method” of judging illegality used by the Supreme Court in examining the illegality requirements, one of the requirements for criminal establishment under criminal legal doctrine. To this purpose, I first summarized the theory of illegality taken by the Supreme Court in order to systematically understand the concept of illegality premised by the Supreme Court. Next, through a critical analysis of the 'criteria', it was found that all of the criteria were empty formulas that could not be practical because they were highly abstract concepts, and that the empty spaces of these criteria could not be filled with the help of general legal concepts that are the basis for illegality. In the process of analyzing the 'method', the difference in thinking seen at the legal heuristic level was opposed to 'dogmatic legal paradigm' and 'realistic legal paradigm', and observed how much 'non-law' elements were allowed in the 'law' found by the Supreme Court. In addition, it was diagnosed that if the Supreme Court of Korea judges what the legal paradigm should be based on, and the Supreme Court judges the illegality exklusively concentrated on the realistic legal paradigm, there is a possibility of excessive inflow of ’non-law’ factors. Finally, I proposed a task of scholars of criminal law that should monitor the predictability of illegality judgments and maintain legal stability in legal practice on the basis of the substantive rule of law guaranteed by the Constitution.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 대법원의 위법성이론 개관

Ⅲ. 대법원의 위법성 판단 ‘기준’에 대한 비판적 부넉

Ⅳ. 일반적 법개념과 대법원의 법개념

Ⅴ. 대법원의 위법성 판단 방식과 법학 패러다임

Ⅵ. 나오는 말

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