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형사법연구 제34권 제4호.jpg
KCI우수등재 학술저널

범죄개념에서 위법성의 의미에 대한 회의적(懷疑的) 소고

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범죄는 구성요건에 해당하고 위법하며 책임이 있는 행위라고 일반적으로 이해되고있으며, 구성요건해당성과 위법성을 불법으로 표지하고 책임을 별도의 표지로 대립시켜 불법과 책임으로 범죄론을 구성하여 지금까지 형법도그마틱을 발전시켜왔다. 비록고전적 범죄체계론에서 책임의 요소로 인식되었던 고의와 과실이 목적적 범죄체계론에 의해 구성요건의 요소로 인식되게 되었지만 구성요건, 위법성, 책임이라는 범죄성립요건은 3단계 범죄체계론에 의해 확고하게 유지되고 있다. 범죄성립요건으로 구성요건과 위법성의 관계에 대해서는 과거에 구성요건이 위법성의 인식근거라거나, 존재근거라고 이해되었고 현재의 형법도그마틱에서도 특별한관계의 설정에 대해 언급하고 있지 않고 형법이론사를 소개하고 있는 실정이다. 구성요건은 전체법질서의 관점에서 입법자가 보충성의 원칙에 근거해서 사회생활상 보호되어야 할 법익을 최후수단의 관점에서 규범화한 범죄유형의 윤곽이라고 할 수 있다. 그리고 구성요건에는 개별 범죄의 유형을 결과불법과 행위불법의 요소로 구성하고있다. 이러한 구성요건이 몰가치적이라거나 가치판단의 요소를 가지고 있다거나 하는논의 과정을 거쳐 지금에 이르렀지만 여전히 구성요건은 사실판단이고 잠정적인 판단에 불과하고 객관적 가치판단인 위법성판단을 거쳐 확정적으로 위법평가를 받는다고 이해하고 있다. 이와 같이 3단계 범죄체계에 근거해서 범죄를 이해하는 입장에서는 범죄요소의 핵심을 위법성으로 이해하고 있다고 할 수 있다. 이 논문에서는 기존의 일반적인 이해와 다른 논지를 전개하고 있지만 형법도그마틱의 부활을 위한 문제제기라는 관점에서 범죄개념으로서 위법성의 의미를 들여다보고 있다. 형벌개념에 연관시킨 범죄개념으로 인해 규범의 실질인 불법에 대한 구성원의 인식이 약화되고 있으며, 전체법질서의 관점에서 불법평가를 받은 행위를 다시금위법성판단을 한다는 것이 어떤 의미가 있는지 그리고 그러한 판단이 선행된 불법한행위와 어떤 관계에 있는지도 규명하고 있다. 또한 불법구성요건에서 평가되어야 할내용이 위법성판단에서 평가하게 되는 경우의 문제점도 지적하고 있다.

Unter einer Straftat wird im Allgemeinen eine Handlung verstanden, die tatbestandmässig, rechtswidrig und schuldig ist. Darüber hinaus wurde die Strafrechtsdogmatik entwickelt, indem die Relevanz der Tatbestandsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit als Unrecht bezeichnet und die Schuld als separates Kennzeichen entgegengesetzt wurde, um die Theorie der Straftat mit Unrecht und Schuld zu konstruieren. Obwohl Vorsatz und Fahrlässigkeit, die in dem klassischen Verbrechenssystem als Schuldelemente anerkannt wurden, von der finalistischen Verbrechenssystem als Elemente der Tatbestandselemente anerkannt wurden. Hinsichtlich des Verhältnisses von Tatbestand und Rechtswidrigkeit als Straftatskriterium wurden in der Vergangenheit unter Tatbestand die Gründe für die Anerkennung der Rechtswidrigkeit oder die Existenzgründe verstanden. Auch die gegenwärtige Strafrechtsdogmatik führt in die Geschichte der Strafrechtstheorie ein, ohne die Setzung eines besonderen Verhältnisses zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit zu erwähnen. Der Gesetzgeber kann als Umriss der Straftat bezeichnet werden, der die zu schützenden Rechtsgüter im gesellschaftlichen Leben auf der Grundlage des Subsidiaritätsprinzips aus Sicht der gesamten Rechtsordnung normiert. Darüber hinaus bestehen der Tatbestand aus den Arten der einzelnen Straftaten als den Elementen der Erfolgsunwert und Handlungsunwert. Wir haben die Gegenwart durch den Prozess der Diskussion erreicht, dass diese Bestandteile wertlos sind oder Elemente des Werturteils enthalten. Es wird jedoch immer noch davon ausgegangen, dass die Tatbestand ein Tatsachenurteile und nur vorläufige Urteile sind und dass die Handlung durch das Rechtswidrigkeitsurteil, das ein objektives Werturteil ist, definitiv als rechtswidrig bewertet wird. So lässt sich aus Sicht der Straftat auf der Grundlage des dreistufigen Strafsystems sagen, dass der Kern der Straftat als Rechtswidrigkeit verstanden wird. Obwohl diese Arbeit eine andere Argumentation als das bisherige allgemeine Verständnis entwickelt, untersucht sie die Bedeutung von Rechtswidrigkeit als Straftatsbegriff unter dem Gesichtspunkt, ein Problem für die Wiederbelebung der Strafrechtsdogmatik aufzuwerfen. Darüber hinaus werden einige Probleme überprüft. Aufgrund des mit dem Strafbegriff verbundenen Straftatsbegriffs schwächt sich das Bewusstsein der Mitglieder für das Unrecht, die den Inhalt der Norm darstellt, ab. Aus der Perspektive der gesamten Rechtsordnung wird auch geklärt, was es bedeutet, über eine als unrechte bewertete Handlung erneut ein rechtswidriges Urteil zu fällen und in welchem Verhältnis dieses Urteil zur vorangegangenen tatbestandmäissigen unrechten Tat steht. Außerdem wird auf die Problematik hingewiesen, wenn der in Unrechtstatbestandskomponente zu bewertende Inhalt in der Rechtswidrigkeitsbeurteilung bewertet wird.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 형식적 범죄개념의 오류

Ⅲ. 위법성은 범죄성립요소인가?

Ⅳ. 나가는 말

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