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KCI등재 학술저널

위헌심사기준으로서의 비례원칙

과잉금지원칙 또는 넓은 의미의 비례원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미한다. 즉, 국민의 기본권을 제한하려는 입법은 그 목적이 정당해야 하고, 방법이 적합해야 하며, 침해의 최소성과 법익의 균형성을 갖추어야 한다. 헌법재판소는 지금까지 과잉금지원칙의 4가지 하위원칙, 즉 목적의 정당성, 방법의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성을 적용함에 있어서 침해의 최소성에 논증을 집중하는 경향을 보여왔다. 그러나 과잉금지원칙은 순차적·단계별 심사구조이고, ‘단계별 심사’라는 것은 각 하위 심사원칙에 독자적인 의미가 있다는 것을 전제로 한다. 그렇다면 지금까지 ‘주류적’ 판례에서 법익의 균형성 심사가 “과잉금지원칙의 군더더기”였다는 비판을 받을 만큼 그 존재 의미가 미미했던 헌법재판소의 입장은 이제 변경되어야 한다. 즉, 침해의 최소성 심사에서는 “입법대안”의 평가로 국한하고, 기본권 제한의 정도 내지 수인가능성 판단은 법익의 균형성 심사로 옮겨서 판단함으로써 단계별 심사의 장점을 살려야 한다. 이러한 변화는 우리 헌법재판소가 독일, 캐나다와 같은 외국의 선진 헌법재판의 경향과 어깨를 나란히 하는 것이며, 또한 그렇게 하는 것은 위헌심사기준으로서의 “비례원칙”을 올바르게 정립하는 것이기도 하다. 한편, 헌법재판소는 과잉금지원칙을 적용하여 위헌여부를 심사함에 있어 – 초기 일부 사례를 제외하면 - 천편일률적으로 하위 4원칙을 모두 적용하고 있다. 그러나 과잉금지원칙은 단계별 심사구조를 가지고 있으므로, 예컨대 목적의 정당성이 인정되지 않는다면 그 자체로 위헌이라는 판단을 한 것이므로 이후 단계의 심사는 불필요하다. 목적의 정당성이 인정된다고 하더라도 수단의 적합성이 인정되지 않으면 이후 침해의 최소성 심사나 법익의 균형성 심사는 할 필요가 없다. 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정되더라도 침해의 최소성이 인정되지 않는다면 법익의 균형성 심사는 필요하지 않다. 이렇게 하는 경우 헌법재판소의 업무부담을 경감하는 부수적인 효과도 누릴 수 있다.

The Prohibition of Excessive Restriction or the Proportionality Principle (hereafter as “the Proportionality”) in a broad sense refers to the basic principle or the limitation of legislative activities that the state should abide by in carrying out when it makes laws that restrict the citizens’ basic rights. In other words, laws that restrict the citizens’ basic rights must meet the qualifications of the Legitimate Law Object, the Adequate Mean, the Minimal Impairment, and the Balancing between personal interest and public interest (hereafter as “the Balancing”). The Korean Constitutional Court (hereafter as “the Court”) has so far tended to focus its arguments on the Minimal Impairment in applying the four sub-principles of the Proportionality: the Legitimate Law Object, the Adequate Mean, the Minimal Impairment, and the Balancing. However, the Proportionality is a sequential and step-by-step review structure, and ‘step-by-step review’ presupposes that each sub-principle has its own meaning. If so, the Court’s Balancing review that has been criticized as “an overdose of the Proportionality”, should now be changed. That is, the Minimal Impairment should be limited to the evaluation of “legislative alternatives”, and the degree of restriction on basic rights or the judgment of Endurance Possibility should be moved to the Balancing to make use of the merits of the step-by-step review. These changes also bring the Court on par with the trends of advanced foreign constitutional courts such as Germany (The German Constitutional Court) and Canda (the Canadian Federal Supreme Court). Moreover, by doing so, the Court can correctly establish the criteria of the Proportionality as a reviewing standard of constitutionality.

Ⅰ. 들어가는 글

Ⅱ. 하위원칙의 구체적 검토

Ⅲ. 판례변경의 가능성

Ⅳ. 완화된 과잉금지원칙 심사

Ⅴ. 나오는 글

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