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財産法硏究 第39卷 第4號.jpg
KCI등재 학술저널

수탁보증인의 담보제공의무와 주채무자의 사전구상의무의 관계에 대한 고찰

A Study on the Relationship Between the Duty of the Trust Surety to Provide Security and the Duty of Advance Reimbursement of the Principal Obligor

우리민법상 보증인의 사전구상권 제도에 대한 논의 중 우리민법 제443조 전단의 수탁보증인의 담보제공의무와 주채무자의 사전구상의무의 관계를 어떻게 해석할 것인지, 즉 주채무자의 담보제공청구권이 주채무자에게 사전구상금의 지급에 대한 이행거절권을 인정한 것인지 여부가 문제된다. 이에 대하여 우리나라의 학설은 이행거절 긍정설과 이행거절 부정설로 견해가 대립하며, 이에 대한 대법원 판례는 명시적인 입장을 밝힌 적이 없었다. 또한 이와 관련된 문제로 수탁보증인의 사전구상권에 대해서 지연손해금이 발생하는지 여부와 수탁보증인이 주채무자에게 청구할 수 있는 사전구상금의 범위, 수탁보증인의 담보제공의무와 주채무자의 사전구상의무의 관계를 어떻게 보는가에 따른 판결의 주문 형식 등이 문제된다. 이 논문은 전술한 문제들을 고찰하기 위하여 다음과 같은 순서로 작성되었다. 우선 우리민법상 보증인의 사전구상권에 대한 규정에 직접적인 영향을 미친 것으로 보일 뿐만 아니라 이에 대한 우리민법 규정과 거의 동일한 규정을 갖고 있는 일본민법 제461조 제1항 소정의 수탁보증인의 담보제공의무와 주채무자의 사전구상의무의 관계 및 이와 관련된 문제(예컨대 수탁보증인의 사전구상권에 대해서 지연손해금이 발생하는지 여부와 수탁보증인이 주채무자에게 청구할 수 있는 사전구상금의 범위, 수탁보증인의 담보제공의무와 주채무자의 사전구상의무의 관계를 어떻게 보는가에 따른 판결의 주문 형식 등)에 대한 일본의 학설 및 판례의 동향을 고찰하였다. 그 다음으로 이 문제에 대한 우리나라의 논의를 살펴보았으며, 마지막으로 일본과 우리나라의 논의를 토대로 필자의 사견을 제시하였는데 그 내용을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 수탁보증인의 담보제공의무와 주채무자의 사전구상의무의 관계에 대하여 학설은 이행거절 부정설(선이행설)과 이행거절 긍정설(동시이행설)로 견해가 대립하며, 두 견해 모두 타당한 측면이 있다. 그러나 다음과 같은 점을 고려하면 이행거절 긍정설(동시이행설)이 보다 더 타당하다. ① 민법 제443조의 문언상 동시이행설로 해석하는 것이 불가능하지는 않으며, 오히려 동시이행설과 선이행설은 수탁보증인과 주채무자 중 어느 쪽의 이익을 보다 중점적으로 보호할 것인지를 선택하는 문제라고 보아야 한다. ② 사전구상권을 자동채권으로 한 상계에 대한 판례를 종합적으로 분석해 보면 판례는 주채무자가 민법 제443조 전단 소정의 담보제공청구권으로 수탁보증인의 사전구상청구에 대한 이행을 거절할 수 있음을 명확하게 선언하였다고 볼 수 있다. ③ 주채무자가 민법 제443조 전단의 담보제공청구권으로 수탁보증인의 사전구상청구에 대한 이행거절이 가능하다고 해석하는 것이 주채무자를 지나치게 보호한다거나 수탁보증인의 이익을 해치는 것이라고 보기 어렵다. ④ 민법 제443조 전단 소정의 주채무자의 면책청구권과 담보제공청구권을 유기적으로 연계하여 해석할 필연성은 없으며, 이러한 관점에서 민법 제443조 전단의 주채무자의 면책청구권과 담보제공청구권의 발생시기를 동일하게 해석할 필요도 없다. ⑤ 선이행설에 따르면 민법 제443조 전단 소정의 주채무자의 담보제공청구권의 효용이 사실상 없어질 위험이 있으므로, 이러한 위험을 방지하기 위해서라도 동시이행설을 취하는 것이 보다 합리적이다. 둘째, 사전구상권에 대한 지연손해금의 발생 여부 및 사전구상금의 범위와 관련하여 수탁보증인의 사전구상권에 대한 지연손해금이 발생하는지 여부에 대하여 동시이행설(이행거절 긍정설)이나 선이행설(이행거절 부정설)에 따라 결론이 달라지는지가 문제될 수 있다. 이에 대하여 판례를 비롯하여 선이행설과 동시이행설 모두 사전구상금의 범위는 구상 당시 보증인이 부담할 것이 확정된 채무의 전액이어야 한다는 인식, 즉 사전구상권이 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이어서 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대해서 지연손해금을 청구할 수도 없다는 인식을 공유하고 있다고 볼 수 있다. 따라서 동시이행설(이행거절 긍정설)을 취하든 선이행설(이행거절 부정설)을 취하든 수탁보증인의 사전구상권에 대한 지연손해금은 발생하지 않는다고 보아야 한다. 셋째, 수탁보증인이 주채무자를 상대로 청구할 수 있는 사전구상금의 범위를 어떻게 보아야 하는지 문제될 수 있다. 이에 대하여 필자는 수탁보증인의 사전구상권에 대한 지연손해금의 범위를 정할 때에는 민법 제443조의 주된 입법 취지가 주채무자의 보호에 있는 점을 고려하여야 하고, 이러한 관점에 입각하면 2004년 7월 9일 대법원 판결의 ‘사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 지연손해금’은 ‘수탁보증인이 사전구상권을 행사할 무렵이라는 특정 시점에 이미 발생한 주채무 원본의 이자 또는 지연손해금’으로 범위를 한정하여 해석하는 학설의 입장이 타당하다고 생각한다. 따라서 수탁보증인의 사전구상권의 범위에 주채무자가 사전구상금을 모두 갚을 때까지 발생할 주채무의 지연손해금은 포함되지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 넷째, 향후에 우리나라의 판례가 동시이행설의 입장을 취하는 경우에 그 판결 주문은 어떤 형식으로 이루어져야 하는지가 문제될 수 있다. 이에 대하여 필자는 우리나라에서는 아직까지 이 문제에 대하여 논의할 수 있는 상황이 조성되어 있지 않으므로, 일단 동시이행설에 따른 일본의 하급심 판례의 태도를 적용해도 될 것으로 보이지만, 향후 이 문제에 대한 우리나라와 일본의 논의 상황을 예의주시할 필요는 있다고 생각한다.

In discussions on the right to advance reimbursement system of the guarantor under the Korean Civil Act, it is a question of how to interpret the relationship between the duty of the trust surety to provide security and the duty of advance reimbursement of the principal obligor under the former part of Article 443 of the Korean Civil Act, i.d. whether the right of the principal obligor to claim the provision of security is recognized as the right of repudiation to pay the advance reimbursement to the principal obligor. The Korean academic opinion on repudiation is divided between the affirmative and negative theories, and the Supreme Court has never taken an explicit position in precedents on the issue. In addition, related to this, there are questions such as whether there are any damages for delay on the trust surety’s right to advance reimbursement, the scope of the amount for advance reimbursement that the trust surety may claim against the principal obligor, and the form of text of judgment based on how the relationship between the trust surety’s duty to provide security and the duty of advance reimbursement by the principal obligor is considered. This paper is organized as follows to address the above issues. First of all, in the Japanese Civil Act, which seems to have a direct impact on the provisions on the right of advance reimbursement of the guarantor under the Civil Act of Korea and also has almost the same provisions as Korea, it examines the trend of Japanese theories and precedents on the relationship between the duty of the trust surety to provide security and the duty of advance reimbursement of the principal obligor as stipulated in Article 461 (1) and related issues (e.g. whether there are any damages for delay on the trust surety’s right to advance reimbursement, the scope of the amount for advance reimbursement that the trust surety may claim against the principal obligor, and the form of text of judgment based on how the relationship between the trust surety’s duty to provide security and the duty of advance reimbursement by the principal obligor is considered). Next, it examined the discussion on this issue in Korea, and last, presented the author’s thoughts based on the discussion in Japan and Korea, which can be summarized as follows. First, concerning the relationship between the duty of the trust surety to provide security and the duty of advance reimbursement of the principal obligor, the theories conflict with the theory against repudiation (prior performance theory) and the theory in favor of repudiation (concurrent performance theory), and both opinions are reasonable. However, considering the following points, the theory in favor of repudiation (concurrent performance theory) was considered more valid. ① According to the text of Article 443 of the Civil Act, it is not impossible to interpret as the theory of concurrent performance, and rather, the theory of concurrent performance and the theory of prior performance should be seen as a matter of choosing which interests of the trust surety and the principal obligor are to be protected more. ② Comprehensive analysis of precedents makes it clear that the principal obligor may refuse to fulfill the guarantor’s request for advance reimbursement with the right to claim for the provision of security stipulated in the former part of Article 443 of the Civil Act. ③ The interpretation that the repudiation is possible for claim advance reimbursement of the trust surety, by the right to claim the provision of security under the former part of Article 443 of the Civil Act, cannot be deemed as excessively protecting the principal obligor or undermining the interests of the trust surety. ④ There is no necessity to interpret the right to claim for exemption from liability of the principal obligor in connection with the right to claim the provision of security as stipulated in the former part of Article 443 of the Civil Act.

Ⅰ. 서

Ⅱ. 일본의 논의 상황

Ⅲ. 우리나라의 논의 상황

Ⅳ. 결(검토 및 사견에 갈음하여)

참고문헌

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