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比較私法 제30권 제1호.jpg
KCI등재 학술저널

편린(片鱗)인가, 흔적(痕迹)인가?

호주의 위법한 불사조 행위 규제에 대한 연구

지속가능성이 사라진 대상회사의 채무면탈을 위해 대상회사의 자산을 적정한 반대급부 없이 대체회사에 이전한 위법행위가 있다면 어떻게 해야 할 것인가? 대한민국의 학설과 판례는 1974년 서울고등법원이 영미계 판례법으로부터 유래된 법인격 부인론을 처음 수용한 이래 지금에 이르기까지, 이것을 형해화(形骸化) 사례와 남용(濫用) 사례로 양분(兩分)하여 상기한 위법행위를 후자의 법리로 해결해왔다. 그리고 해당 법리는 대상회사의 채권자들에게 면탈행위에 연루된 대상회사와 대체회사 모두를 상대로 한 제소를 허여하고 있다. 그리고 우리의 학설과 판례는 이것이 회사 채권자의 권리구제를 위한 정의(正義)와 형평(衡平)에도 부합한 길이라 오랜 시간 동안 생각해왔다. 그러나 사실 이러한 법리는 일본의 학설과 판례에 지대한 영향을 받은 것으로, 회사 법인격의 독립성과 유한책임의 예외를 인정하는 영미의 법인격 부인론과는 하등(何等)의 관련이 없다. 아울러, 우리의 학설과 판례는 일본의 그것과 동일하게 절차법적 명확성・안정성・형식성을 중시해왔고, 이로 인해 이해관계자인 회사 채권자는 대체회사의 존재를 알 수조차 없는 법 현실에서 예측 불가능한 법인격 부인에의 증명책임과 함께 사실상 필연화 된 별소제기의 부담 또한 오롯이 떠안게 되었다. 이러한 불합리와 대조적으로, 대표적인 영연방국 중 하나인 호주에서는 이러한 사회문제를 ‘법인격 부인의 편린(片鱗)’이 아니라 ‘이해관계자를 향한 위험전이의 흔적(痕迹)’으로 파악하여 위법한 불사조 행위 규제라는 새로운 제도를 성문화(成文化)였다. 이에 본 고는 해당 제도를 성안하여 발효에 이르기까지 신중(愼重)을 거듭하며 진행해온 호주의 관련 논의를 법제화 단계・성문화 단계로 이분하여 상세히 소개하는 한편, 회사 채권자들의 실효성 있는 권리구제와 상기한 위법행위의 재발 방지를 충실히 조력할 수 있는 다면적 규제가 대한민국에도 조속히 마련되어야 한다고 주장한다.

What should be done if a company in question(‘OldCo’) whose sustainability has faded away transfers its assets to another company (‘NewCo’) without reasonable consideration in order to avoid debt repayment? Since 1974, when the Seoul High Court first authorized the piercing of the corporate veil doctrine rooted in the case laws in common law jurisdictions, dominant theories and judicial precedents in Korea have divided the piercing of the corporate veil doctrine into the nominal type and the abusive type, with the classifying of the above unlawful act as the abusive type. In addition, the Korean Judiciary allows OldCo’s creditors to initiate legal proceedings against both OldCo and NewCo, both of which are involved in the unlawful act. This approach has been deemed fair and equitable for the best interests of creditors in Korea for a long time by dominant theories and judicial precedents. This normative approach was heavily influenced by Japanese theories and judicial precedents and had nothing to do with the piercing of the corporate veil doctrine in common law jurisdictions, which allows exceptions to the company’s separate legal existence and limited liability. As in Japan, dominant theories and judicial precedents in Korea prioritize procedural clarity, consistency, and formality; hence, the company’s creditors carry the burden of proof for the necessity of piercing the corporate veil, notwithstanding the uncertain features of this doctrine. In addition, creditors, who are unlikely to be aware of NewCo’s existence at the beginning of the action, must practically initiate and manage separate legal proceedings against OldCo and NewCo ex post facto. Contrary to the Korean approach, Australia, one of the Commonwealth countries, has evaluated that this social concern is not “fragments of the piercing corporate veil doctrine” but rather “traces of risk contagion to the stakeholders” and has enacted new legislation to deal with illegal phoenix activity. This paper describes in detail the related debates in Australia, which have evolved with great care, from perception to implementation of new regulation in two stages: the legislation phase, and the codification phase. This study concludes that Korea should create multifaceted legislation that enables the company’s creditors to protect their rights successfully and prevents a recurrence of the aforementioned unlawful act.

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 법제화 단계에서의 논의

Ⅲ. 성문화 단계에서의 논의

Ⅳ. 시사점

Ⅴ. 결론

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