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형사법의 신동향 78호 표지.jpg
KCI등재 학술저널

통화당사자 일방의 동의를 받은 제3자 통화녹음의 통신비밀 보호법 위반 문제에 대한 재고찰 - 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결을 중심으로 -

2022. 9. 29. 통신비밀보호법(이하 ‘통비법’이라고만 한다) 일부개정안(의안번호: 17633)이 발의되었다. 대화자 일방이 상대방 동의 없이 대화를 녹음하지 못하게 하고그 위반시 처벌한다는 것이 주요 골자다. 현행 통비법이 대화에 참여한 당사자 녹음의경우를 처벌하고 있지 않아 상대방의 사생활의 자유를 침해할 수 있다는 이유에서다. 당사자 녹음에 대해 불법성 인식이 없었던 상황에서 이에 대한 찬성과 반대의 의견이갈리고 있다. 그리고 이는 아래 2002년 선고된 대상판결에서부터 끊이지 않은 통비법의 주된 쟁점이었다. 사실관계는 이러하다. 피고인은 공소외 A를 고발할 목적으로 공소외 B로 하여금 A 에게 전화를 걸어 고발 관련 내용으로 통화를 하게하고 그 내용을 녹음한 것으로 공소제기되었다. 검사는 피고인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음’하였다고 주장하였다. 그러나 대법원은 전화통화는 –타인간의 대화가 아닌- ‘전기통신’에 해당함이 명백하다며, 전기통신의 ‘감청’은 제3자가 그 통신의 당사자인 수신인과 송신인의 동의를 받지 않고 전자장치나 기계장치 등을 사용하여 통신의 음향 등을 청취ㆍ공독하여그 내용을 지득하거나 채록하는 등의 행위를 하는 것이므로, 제3자인 피고인이 전화통화의 일방당사자인 공소외 B의 동의만을 받고 그 상대방인 공소외 A 모르게 통화내용을 녹음하는 것은 통비법이 금지하고 있는 ‘감청’에 해당한다고 판단하였다. 그러면서전화통화의 일방당사자가 그 상대방 모르게 통화내용을 직접 녹음하는 것은 통비법이금지하고 있는 ‘감청’에 해당하지 않는다고 하였다. 일방당사자가 직접 녹음하는 후자의 경우는 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법 규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통비법의 취지에 위배되지 않는다는 것이다. 헌법 규정과 통비법의 취지에 비추어 본다면 오히려 일방당사자가 상대방 모르게 직접 녹음하는 경우 역시 ‘감청’으로 보아 처벌해야 하는 것 아니냐는 반론이 제기되는 이유이다. 반론은 타당한가. 한편 대상판결은 피고인의 행위가 ‘감청’에 해당한다며 그를 처벌하면서도 그 감청행위에 ‘동의’한 일방당사자 공소외 B의 행위에 대해서는 아무런 언급을 하지 않는다. 검사가 공소외 B에 대해 공소를 제기하지 않았기 때문일 것이나, 이는 공판 과정에서도 제대로 검토되지 않았기 때문이다. 제3자가 개입된 경우는 일방당사자가 상대방 모르게 직접 녹음하는 -‘감청’에 해당하지 않는다는- 경우와는 달리 보아야 마땅하다. 당사자 사이 내밀한 통화내용이 제3자에게 공개 또는 누설되기 때문이다. 통비법은 제정이래 ‘감청’의 정의와 그 처벌 대상이 되는 행위 규정에 대해 내용면에서 개정된 적이없다. 이는 대상판결의 논리적 흠결에 기여하고 있다. 이에 본고에서는 대상판결에서 쟁점이 되었던 ⅰ) 전화통화가 ‘전기통신’인지 여부를 간단히 살펴본 후, ⅱ) 전화통화의 녹음이 ‘감청’인지 ‘대화녹음’인지 여부를 검토하고, ⅲ) 제3자가 일방당사자의 동의를 받아 녹음하는 경우와 일방당사자가 상대방 모르게 직접 녹음하는 경우를 다르게 취급하는 것이 타당한지 살펴본다. 그리고 ⅳ) 현행통비법의 입법 불비를 지적하며 그 개정을 제안하고자 한다.

The Protection of Communications Secrets Act was enacted in 1993 with the aim of protecting the confidentiality of what is communicated by the public and to increase their freedom of communication. The sco pe of the restrictions on the confidentiality and freedom of communicati on and dialogue was minimized, and going through strict procedures pre scribed by law was mandated in applying the restrictions. Hence, in pri nciple, “wiretapping” without the consent of the concerned parties is pr ohibited and punishable. What is problematic is the concept of “wiretapping,” and the Supreme Court ruling below that had been made in 2002 is still giving rise to this problem. The facts are as follows. The defendant was indicted for asking B, w ho had not been indicted, to call A by phone and talk about the details related to the charges, and recording the conversation with the intention of accusing A, who had not been indicted. The prosecutor claimed th at the defendant had recorded an undisclosed dialogue between other pe ople. However, the Supreme Court made it clear that a phone call corre sponds to telecommunication, not to dialog between other people, and made a ruling that the act by the defendant, a third party, of recording the details of the call with just the consent of B, one party who had n ot been indicted, unbeknownst to A, the other party who had not been indicted, corresponds to “wiretapping,” which is prohibited by the Protec tion of Communications Secrets Act, since “wiretapping” is an act of ac quiring the knowledge of or recording the details by listening to the so und of a communication through the use of electronic or mechanical dev ices by a third party, without receiving the consent of the recipient and the sender of that communication. On the other hand, it was ruled that the act of directly recording the details of a phone call by one party of the call, unbeknownst to the other party, does not correspond to “wiret apping,” which is prohibited by the Protection of Communications Secret s Act. It means that the latter case, in which one party makes a recor ding directly, does not violate the intent of the constitutional provisions that declare the inviolability of privacy and communication as one of th e basic rights of the people, and the Protection of Communications Secr ets Act which was enacted with the aim of protecting the confidentialit y of what is communicated and to increase the freedom of communicati on. Judging by the intent of the constitutional provisions and the Protec tion of Communications Secrets Act, a counterargument can be raised t hat punishment is needed all the more since the case of one party mak ing a recording directly, unbeknownst to the other party, can also be s een as “wiretapping.” Is the counterargument appropriate? …

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 통화녹음은 ʻ감청ʼ인가 ʻ대화녹음ʼ인가

1. 전화통화가 ‘전기통신’인지 여부

2. ‘전기통신’이라면 감청인가 - ‘감청설비’의

해석

Ⅲ. 일방동의설과 쌍방동의설에 대한 비판적 검토

1. 대상판결의 요지와 그에 대한 비판

2. 비판에 대한 재비판

3. 재비판에 대한 보론

Ⅳ. 통비법의 개정 제안

Ⅴ. 나가며

※ 참고문헌

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