｢비동의 성행위｣의 범죄화에 대한 비판적 고찰

A Critical Study on the Criminalization of Sexual Behavior without Consent

지난 2018년 국내에서는 성폭력 피해 증언 운동 이른바 미투 운동이 전개되었고, 이를 계기로 성폭력 범죄에 대한 형사처벌의 강화와 함께 처벌의 공백을 해결하기 위한 형법개정의 요구와 함께 다수의 형법개정안이 국회에 제출되었다. 그 개정안에는 비동의 성행위에 대한 처벌규정의 신설 및 강간죄 규정의 수정을 포함하고 있다. 이에 본 논문에서는 형법상 성범죄 규정과 그 해석 및 적용범위를 고려해 볼 때 실제로 ‘처벌의 공백’이 발생하고 있는지, 만약 처벌의 공백이 있다면 그 유형은 무엇인가를 검토하였다. 그리고 2016년에 강간죄의 구성요건에서 폭행․협박 요건을 삭제하고 개정한 독일형법의 성범죄 규정과 우리나라의 성범죄 규정을 비교검토를 하였다. 그래서 가령 우리형법상 강간 등 성범죄의 구성요건인 폭행․협박 요건을 삭제하고 비동의 간음죄를 신설하는 경우 그 규정은 당연히 성범죄 피해자를 보호하는 데 기여할 수 있다고 평가할 수 있는지, 만약 이를 신설하더라도 또 다른 새로운 문제가 발생할 우려는 없는가 등을 검토하였다. 현재 우리나라의 강간죄는 폭행․협박을 요건으로 하고 있지만 그 요건은 유명무실해지고 있고, ‘항거불능’의 개념은 그 범위가 확장되고 있다고 평가할 수 있다. 다만 판례의 경우 항거불능 요건을 해석하는 데 문제가 있다는 지적이 있는데, 만약 항거불능으로서는 미처 파악하지 못하고 형법에 의해 새롭게 대응하여야 할 피해상태가 존재한다면 현행법의 해석을 완화하는 것이 아니라 새로운 입법을 통한 대응이 바람직하다. 그러나 ‘강한 피해자상’을 전제로 한 No 모델에 입각하여 비동의간음죄를 신설하는 데에는 찬성할 수 없다. 나아가 사회 구성원에게 과잉된 부담을 지우는 Yes 모델은 물론 과실처벌도 반대한다. 우리나라의 현재 상황에서는 저항할 수 없는 거절의사를 명확히 표시할 수 없는 피해자에 대한 형법적 보호방안이 문제된다. 비동의 간음죄의 어느 모델에 의하더라도 이러한 피해자를 적절하게 보호할 수 없으며 오히려 새로운 문제가 발생할 가능성이 있다. 향후 지금까지 적절하게 파악되지 않았거나, 파악하기 어려웠던 피해자의 심리상태에 관하여 현재 법원의 해석방법을 재검토하는 것만으로 대응할 수 있는가, 또는 새로운 처벌규정을 신설하여야 하는가라는 점이 논의되어야 할 것이다. 이 경우 현재 피해상태를 분석하고 그에 따라 일정한 상황에 처한 피해자의 항거불능 상태를 유형적으로 취급하는 규정을 도입하는 것이다. 예를 들어 ‘신체적․정신적 상황에 기초하여 의사형성 또는 의사표명이 중대하게 제약되고 있는 경우’와 관련된 특별한 규정을 마련하는 것이다. 다만 이를 검토함에 있어서는 책임주의 관점에서 행위자의 인식가능성을 고려할 필요가 있다.

In S. Korea, the so-called #MeToo movement was developed in 2018 to testify victims of sexual violence, and as a result, a number of amendments to the criminal law were submitted to the National Assembly along with demands for a revision of the criminal law to solve the vacuum in punishment as well as strengthening criminal punishment for sexual violence crimes. Therefore, in this article, considering the provisions of sex crimes in the Criminal Act and their interpretation and scope of application, we reviewed whether there is actually a ‘punishment gap’ and, if so, what type it is. So, for example, in the case of deleting the requirement of assault and intimidation, which is a component of sex crimes such as rape in our Criminal Act, and newly establishing the crime of adultery without consent, can the provision be evaluated as contributing to protecting victims of sex crimes? It was reviewed whether or not there is a risk of occurrence. Currently, the crime of rape in Korea requires violence and intimidation, but that requirement is becoming obsolete, and the concept of 'impossible to resist' can be evaluated as expanding its scope. However, in the case of precedents, it has been pointed out that there is a problem in interpreting the requirement of non-resistance. If there is a damage state that needs to be newly responded to according to the criminal law without being able to grasp the non-resistance requirement, it is not to relax the interpretation of the current law, but through new legislation. response is desirable. However, it is not acceptable to newly establish the crime of adultery without consent based on the No model based on the premise of a ‘strong victim image’. Furthermore, we oppose the Yes model, which imposes an excessive burden on members of society, as well as punishment for negligence. In our country's current situation, there is a problem with the criminal law protection plan for victims who cannot clearly express their irresistible intention to refuse. None of the models of non-consensual adultery can adequately protect these victims, and rather create new problems. In the future, it should be discussed whether it is possible to respond only by re-examining the current court's interpretation method regarding the psychological state of the victim, which has not been adequately identified or difficult to grasp, or whether new punishment regulations should be established. In this case, it is to analyze the current state of damage and introduce a rule that treats the victim's inability to resist in a specific situation accordingly. For example, it is to prepare special regulations related to ‘cases where the formation or expression of opinions is severely restricted based on physical and mental circumstances’. However, in reviewing this, it is necessary to consider the recognizability of actors from the point of view of accountability.