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형사법연구 제35권 제1호.jpg
KCI우수등재 학술저널

대법원의 책임 판단과 책임 ‘귀속’의 기준

형법상 책임 판단은 행위자의 불법행위를 대상으로 삼는다. 따라서 이 판단에는‘법규범’이 더 이상 판단의 기준이 될 수 없다. 이 때문에 형법상 책임론에서는 책임은 비난가능성이라는 규범적 책임개념하에서 무엇을 근거로 삼아 그리고 어떤 기준에 따라 책임비난을 인정할 것인지의 문제에 오랫동안 골머리를 앓아 왔다. 전통적으로는 인간의 의사자유를 긍정하는 비결정론적 시각에 뿌리를 둔 입장이 지배적인 견해로 인정되었고, 이에 따라 타행위가능성이 책임비난의 근거 및 기준으로 되었다. 이러한 견해는 동시에 형벌의 본질을 책임상쇄적 응보에서 파악하기 때문에 형벌의전제조건이 되는 책임 인정에 예방적 형벌목적적 관점의 개입을 철저하게 차단하는태도를 유지하였다. 그러나 1970년 이래 책임판단에서 예방적 형벌목적을 고려하려는 태도가 전통적인책임이론에 도전장을 내밀었다. 책임과 예방의 관계에 관한 논쟁을 촉발시킨 새로운시각은 책임과 예방을 절연된 관계로 보는 전통적 책임이론과는 달리 양자 사이에직접적 가교가 있어야 한다는 논지를 전개하였다. 이러한 주장은 책임개념의 예방목적 ‘종속성’을 인정하는 정도에서 차이를 보이는 두 가지 이론 갈래로 나누어졌고 그에 따라 책임개념도 다르게 파악되었지만(즉 예방적 책임컨셉/기능적 책임컨셉), 형벌부과 이전의 도그마틱적 심사단계에서 의사자유에 뿌리를 두고 있는 형이상학적책임컨셉과 결별하고 예방적 형벌목적이라는 실질적 기준을 책임판단의 기준으로 삼아야 한다는 점에서는 공통의 인식에서 출발하였다. 이 글은 한국의 대법원이 책임조각사유에 관한 형법규정의 해석 및 적용에 있어 이러한 예방적/기능적 책임컨셉을 수용하고 있는지, 있다면 어느 정도로 수용하고 있는지를 탐구한다. 그러나 이 글은 책임조각사유에 관한 대법원 판결 전부가 아니라형법 제10조 제1항 및 제2항 적용과 관련한 판결들만 대상으로 삼았다. 다양한 판결들을 관찰한 결과 대법원은 형법 제10조를 해석하고 적용함에 있어 이원적 혼합방식에 기초한 입법모델과 배치되는 독자적인 용어를 사용하고 있음이 확인되었고, 이로인해 책임의 유무 및 정도의 문제를 판단하는 일에 몇 가지 불필요한 오해가 유발되고 있을 뿐만 아니라 책임판단과 관련한 법관의 태도와 사고방식에도 영향을 미치고있음이 관찰되었다. 심신장애의 유무와 정도 판단에서 전통적인 책임이론과 같이 ‘일반화된 타행위가능성’을 책임판단을 위한 기준으로 사용하고 있는 것으로 보이는 대법원 판결도 눈에띄었다. 하지만 이 기준은 명목상의 기준일 뿐 실제로는 ‘형벌목적적 관점’이 책임판단을 위한 기준으로 활용되고 있는 것으로 평가될 수 있다. 이와 맥락을 같이 하여대법원도 전통적 책임이론과 같이 책임과 예방적 형벌목적을 더 이상 독립적 관계로인정하지 않으려는 책임이론의 변화를 수용하고 있는 것으로 평가할 여지도 생겼다. 형법학은 바로 이 지점에서 어떤 역할을 해야 할 것인지에 관한 고민을 시작해야 한다. 책임이 처벌의 필요성이나 규범의 타당성 유지라는 일반적 예방적 형벌목적에‘종속’되기만 하고, 통제되지 않은 책임‘귀속’이 전면화된다면 책임의 형벌근거기능과형벌제한기능의 마비가 일어나기 때문이다. 이를 막기 위해 형법학은 한편으로는 책임판단에서 대법원이 은폐하고 있는 실질적 이유를 들추어내는 동시에 다른 한편으로는 정당화될 수 있는 책임‘귀속’을 위한 ‘규칙’ 내지 ‘기준’의 개발에도 힘써야 한다.

Responsibility c research of criminal law should, on the one hand, uncover the practical reasons that the Supreme Court is concealing in the judgment of responsibility, and on the other hand, strive to develop attribution 'rules' for justifiable 'attribution' of criminal responsibility.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 책임개념과 책임귀속의 기준

Ⅲ. 형법 제10조의 규범구조와 ‘심신장애’

Ⅳ. 사물변별능력 또는 의사결정능력: 심리학적/규범적 책임판단

Ⅴ. 나오는 말

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