부작위 사기죄와 관련한 형법 도그마틱

비의무범적 재산범죄인 사기죄에서의 고지의무를 중심으로

부작위 사기죄가 성립하기 위해서는 사기죄의 구성요건뿐만 아니라 형법 제18조 부작위범의 구성요건도 모두 충족되어야 한다. 사기죄의 기망행위는 객관적 구성요건이지만 그 내용과 한계 범위를 쉽게 예측할 수 없을 정도로 다양한 해석이 가능한 광범위한 개념이다. 여기에다 형법은 작위의무자의 부작위를 처벌한다는 부작위범의 막연한 규정만 두고 그 내용 전개는 학설과 판례에 맡겨져 있다. 판례가 고지의무의 일반적인 발생근거로 민법상의 신의성실의 원칙을 들어 부작위범의 인정범위를 자의적으로 확대하고 있다는 점과 거래당사자의 고지의무 그 자체를 부작위범의 보증인의무와 동일시 하고 있다는 점에서는 비판이 가능하다. 거래관계에 있어서 신의칙은 양당사자 모두에게 적용되어야 한다. 본고에서는 부작위 사기죄의 인정여부와 관련하여 거래일방의 고지의무와 함께 상대방의 주의의무 및 확인의무도 감안하여 부작위 기망행위를 제한적으로 판단해야 한다는 논거를 제시하였다. 특히 종래와 다르게 정보통신기술의 발달, 광고의 보편화, 전문중개인에 의한 거래관행과 같은 부동산거래실태의 변화는 고지의무 인정에 관한 판단기준을 재구성해야 할 당위성을 내포하고 있다. 부작위범의 구성요건적 모호성에 대한 문제의식을 기반으로, 판례가 고지의무의 발생근거로 신의성실의 원칙을 들어 부작위범의 인정을 자의적으로 확대하고 있다는 점과 거래당사자의 고지의무 그 자체를 부작위범의 보증인의무와 동일시하고 있다는 점을 비판하고, 상대방의 주의의무 및 확인의무도 감안하여 부작위 기망행위를 제한적으로 판단해야 한다는 관점에서 본고를 작성하였다. 현대사회에서 다양하게 변화하고 있는 부동산거래의 현실을 감안하여 사기죄 적용의 범위에 대한 새로운 판단기준의 재구성이 필요한 시점에 본 연구는 의미가 있다고 생각하여, 본고에서는 부동산거래와 관련한 특별법의 제정을 통해 죄형법정주의 관철을 주장하고 문제해결이 필요하다는 견해를 전개하였다.

In the case of fraud, deception is an objective component, but its content and scope are not easily predictable. Jurisprudence expands the scope of deception by stating that all acts that are contrary to the good faith and sincerity are included in its scope. In discussing the establishment of the fraud by omission, precedents and theories that seek the basis for the duty to act in the principle of good faith are being criticized a lot. It is understandable that it is a realistic limitation that it is impossible to make all the circumstances and contents of the obligation to act as a component. Article 18 of the Criminal Law needs to be specified as a provision corresponding to the fulfillment of the elements of omission and the need for legislation to add a provision for arbitrarily reducing the penalty according to the degree of illegality of the omission. The jurisprudence suggests as a criterion for judging whether the duty to inform is violated or not. The principle of good faith and sincerity is abstract and ambiguous regulation. There have been many changes in the real estate transaction situation these days compared to the past. In consideration of the changed real estate transaction, whether the party acknowledges the violation of the duty to inform must be applied and interpreted differently. In this regard, this paper presents the opinion that a limited determination of fraud by omission should be made in consideration of the duty to inform and the duty of confirmation of the other party as well. Eventually, fraud by omission must be limitedly convicted.