ISD소송 사례를 통해 본 충분한 보호 및 안전의 판단 기준에 관한 연구

A Study on the Criteria for Determining Sufficient Protection and Safety from the Case of ISD

BIT의 발전에 따라 외국인 투자를 보호하고 촉진하기 위해 ‘충분한 보호 및 안전’이라는 규정이 도입되었다. 충분한 보호 및 안전 규정에 대해서 전통적으로는 투자유치국의 군대 또는 군인, 반란 노동자들로부터의 물리적 피해와 위협으로부터 투자자들과 투자를 보호하는 것으로 국한하였다. 충분한 보호 및 안전 기준을 적용하는 사건들은 손해를 예방하거나 행위자를 처벌하는 데 있어 투자유치국 정부가 상당한 주의의무를 행사하지 않은 경우, 제3자에 의해 자행된 투자자들의 물리적 자산에 대한 피해를 다루어왔다. 상당한 주의의무의 의미에 대해, 중재판정부는 상당한 주의의무란 적법하게 운영되는 정부가 유사한 상황에서 행사하도록 기대되어지는 합리적인 예방조치 이상도 이하도 아니라고 언급해 왔다. ‘충분한 보호 및 안전’ 규정은 물리적 보호뿐만 아니라 법적 안정성을 제공할 것을 포함하는 광의의 개념으로 해석되는 사례들이 다수 존재한다. ‘충분한 보호 및 안전’ 기준이 외국인 투자자 및 투자에 대한 단순한 물리적 안전을 제공할 국가의 의무를 초과하여 사업 환경이나, 법적 안정성까지 제공하여야 하는지 여부에 대해서 충분한 컨센서스가 형성되었다고 보기는 어렵다. 더 나아가 설령 이 조항의 적용범위를 넓게 해석한다 하더라도 국가가 합리적인 정책 목적을 달성하기 위해 정당한 규제권한을 행사하는 것까지 문제 삼을 수는 없다. 외국인 투자에 충분한 보호와 안전을 제공할 의무는 제3자나 국가 행위자에 의한 괴롭힘으로부터 투자자를 보호하기 위한 것이기는 하나, 투자자에게 영향을 미치는 규제나 입법을 전면적으로 금지하는 것은 해석되어서는 안 된다.

With the development of BIT, the regulation of 'sufficient protection and safety' was introduced to protect and promote foreign investment. Sufficient protection and safety regulations have traditionally been limited to protecting investors and investment from physical damage and threats from troops, soldiers, and rebel workers in investment host countries. Cases applying sufficient protection and safety have dealt with damage to the physical assets of investors committed by third parties unless the governments of investment host countries exercise significant care in preventing damage or punishing actors. Regarding the meaning of ‘due diligence’, the arbitral tribunal has mentioned that due diligence is no more than or less reasonable precautions that are expected to be exercised by a legitimately operated government in similar situations. There are many cases in which the 'sufficient protection and safety' regulation is interpreted as a broad concept that includes providing legal stability as well as physical protection. It is difficult to say that a sufficient consensus has been formed on whether the ‘sufficient protection and safety’ standard should provide a business environment or legal stability in excess of the country's obligation to provide simple physical safety for foreign investors and investments. Furthermore, even if the scope of application of this provision is widely interpreted, the state cannot even take issue with exercising its legitimate regulatory authority to achieve reasonable policy purposes. The obligation to provide sufficient protection and safety for foreign investment is to protect investors from bullying by third parties or state actors, but banning regulations or legislation that affect investors should not be interpreted.