낙태죄 논증 구조의 재검토를 통한 입법 방향 연구

A Study on Law Amendment of Abortion through Review of Argumentation Structure in Abortion Clause of Criminal Law

2019년 4월 11일, 헌법재판소는 자기낙태죄 제269조 제1항, 업무상동의낙태죄 제270조 제1항이 임부의 자기결정권을 침해한다고 보아 위 조항에 헌법불합치 결정을 내렸다. 이후 국회는2020년 12월 31일까지 개선입법의 의무를 졌지만, 최종적으로는 정부가 발의한 개정안이 2020 년 11월 25일 국회제출에 그쳐 형법 제269조 제1항, 제270조 제1항은 2021년 1월 1일부터 효력을 상실하게 되었다. 헌법재판소는 위헌결정에서 태아의 기본권 주체성을 인정함을 전제로 태아가 모체로부터 독립하여 생존할 수 있는 시기를 기점으로 보호의 정도를 달리할 수 있으며, 인간의 존엄에서 도출되는 임부의 자기결정권을 보호하기 위해서는 결정가능기간(착상 시부터 태아가 모체를 떠나 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외 전까지)까지의 낙태를 전면 금지하는 것은 비례의 원칙에 반한다고 판시하였다. 태아의 기본권 주체성을 인정하는 주된 근거는연속성 논증인데, 이 논증에 따르면 초기 배아, 결국은 정자와 난자까지도 생명권의 주체로 해석이 가능하다는 문제점이 있다. 또한 태아의 생명권을 인정해야만 태아의 생명 보호가 가능한 것도 아니며 태아의 생명 보호의 필요성이 충분히 인정된다면 보호가 가능하다는 점은 이미 헌법재판소를 통해 확인된 바 있다. 태아의 생명권을 인정하지 않고도 태아의 생명 보호 필요성에 따라법적 보호 조치를 취할 때, 형법의 보충성과 최후수단성에 따라 임신 22주 이내 낙태의 경우 상담절차의 위반에 대한 행정 제재를, 태아의 생명 보호 필요성이 발생하는 시점인 임신 22주 이후에는 형사적 제재를 도입하되 사회적·경제적 사유를 포함한 적응사유를 규정해야 할 것이다.

On April 11, 2019, the Constitutional Court ruled that Article 269 (1) of the crime of self-abortion and Article 270 (1) of the crime of abortion in the conduct of business violate the pregnant woman’s right to self-determination. Since then, the National Assembly has been obligated to legislate for improvement until December 31, 2020, but the government-proposed amendment was submitted to the National Assembly on November 25, 2020, and Articles 269 (1) and 270 (1) of the Criminal Code have ceased to be effective from January 1, 2021. The Constitutional Court ruled that the degree of protection can be changed from when the fetus can survive independently of the mother on condition that fundamental rights of fetus, and to ban a whole abortion during the decision period (from implantation to 22 weeks before the fetus can leave the mother and survive independently) goes against the proportionality. The main argument of the fundamental rights of the fetus is the continuity argument, which has the problem that early embryos, eventually sperm and eggs, can be interpreted as the subject of the right to life. In addition, it has already been confirmed through the Constitutional Court that it is not possible to protect the life of the fetus only by recognizing the right to life of the fetus, and that protection is possible if the necessity of protecting the life of the fetus is fully recognized. When legal protection measures are taken according to the need to protect the fetus’ life without recognizing the right to life of the fetus, administrative sanctions for violations of counseling procedures within 22 weeks of pregnancy, and criminal sanctions should be introduced after 22 weeks of pregnancy, including social and economic reasons.