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형사법연구 제35권 제3호.jpg
KCI우수등재 학술저널

간접정범에 관한 대법원 법리와 형법이론학의 과제

The Challenges of Criminal Law Theory and the Ruling of the Supreme Court on ‘Indirect Criminal Offences(mittellbare Täterschaft)’

그 동안 형법이론학은 간접정범의 본질론에 관한 실무적으로 무익한 논의에 그역량을 과도하게 소모해 왔다. 이 때문에 형법이론학은 간접정범의 성립여부와 관련된 보다 실천적인 차원의 문제를 나름대로 취급해온 대법원의 판결의 도그마틱적 의의를 평가를 기초로 이를 비판적으로 분석하는 일에 소홀히 하였다. 다른 한편 대법원은 형법 제34조 제1항의 해석ㆍ적용하는 과정에서 간접정범의 적극적 처벌근거를‘도구적 이용’과 같은 일상 언어에 가까운 용어를 사용하면서 형법이론학이 사용하고 있는 도그마틱적 개념 및 그에 기초한 간접정범의 법리와는 거리를 두어왔다. 이때문에 대법원은 최근 한국법원에서 최초로 문제된 새로운 쟁점이 내포된 사례에 대해 원심이 활용한 법리를 그대로 수용하는 미온적인 자세를 보임으로써 최종적 법선언자로서의 역할과 위상에 걸맞은 독자적 법리를 전개하는 일도 부작위하고 말았다. 이 글은 간접정범 영역에서 두드러진 ‘이론 따로 실무 따로’라는 커뮤니케이션 부재현상이 자의적인 법적 결정과 공허한 이론구축이라는 부작용을 초래할 수 있다는문제의식에서 출발하여, 간접정범에 관한 종래의 대법원 법리에 의거해서는 최근 대법원에서 취급된 사례를 포함한 다양한 사례들에 대한 이론적으로 근거지워진 법적결정을 내리는 일에 한계가 있음을 비판적으로 분석하였다. 그 결과 필자는 대법원이 이러한 한계를 극복하려면 일차적으로 ‘도구적 이용’이라는 낡은 용어로는 담을 수 없는 다양한 사례들을 포섭할 수 있는 잠재력을 가진‘우월적 의사지배를 통한 행위지배’라 개념으로 규범적 전환을 이뤄낼 것을 주장하였다. 다음으로 필자는 형법 제34조 제1항의 “교사 또는 방조”의 해석을 통해 도출된 ‘우월적 의사지배를 통한 행위지배’라는 도그마틱적 개념을 ‘간접정범의 적극적처벌조건이자 성립요건으로서의 역할에 그치는 것이 간접정범의 귀속조건이자 간접정범의 불법을 구성하는 독자적 불법표지라는 다중적 기능을 수행하는 것으로 자리매김하였다. 마지막으로 필자는 ‘우월적 의사지배를 통한 행위지배’ 개념에 기초하면간접정범의 ‘이원적 불법구조’를 포착할 수 있게 되고, 이는 다시 간접정범의 착오사례에 대한 해결방안을 이론적으로 근거지울 수 있는 정밀 법리를 생산할 수 있게 해준다는 점을 확인하였다. 형법이론학은 우월적 의사지배를 통한 행위지배 개념이나 이에 기초된 이론적이면서도 실용적인 정밀 법리를 모두 준비해 두었다. 대법원도 이러한 도그마틱적 성과를 형법이론학으로부터 공급받음으로써 이론과 실무간의 공생관계를 이어갈 수있기를 기대한다.

Until now, criminal law theory has excessively consumed its capabilities in practically useless discussions on the essential theory of indirect criminal offenses. For this reason, criminal law theory neglected to critically analyze the dogmatic significance of the Supreme Court's ruling, which has dealt with more practical issues related to the establishment of indirect criminals. On the other hand, the Supreme Court has used terms close to everyday language such as “instrumental use” to punish indirect criminals in the process of interpreting and applying Article 34 (1) of the Criminal Code, while distancing it from the dogmatic concept used by criminal law theory and the legal principles of indirect criminals based on it. For this reason, the Supreme Court recently showed a lukewarm attitude to accept the legal principles used by the lower court for the first time in a Korean court, thus failing to develop its own legal theory worthy of its role and status as the final legal declarator. This article started from the awareness that the lack of communication, which stands out in the area of indirect crimes, can lead to side effects of arbitrary legal decisions and empty theory construction, and critically analyzed that there is a limit to making theoretically based legal decisions on various cases, including those recently handled by the Supreme Court, if we based on the conventional Supreme Court law on indirect crimes. As a result, I argued that the Supreme Court should achieve a normative turn to the concept of “domination of act through superior will-control” with the potential to cover various cases that cannot be contained in the old term “instrumental use” to overcome these limitations. Next, I positioned the dogmatic concept of “domination of act through superior will-control” derived from the interpretation of “teach or assist” in Article 34 (1) of the Criminal Code as a multiple function of “independent establishment, attribution condition and constituting the illegality of indirect criminal offenses.” Finally, I confirmed that based on the concept of “domination of act through superior will-control” it is possible to capture the “illegal structure” of indirect criminal offences, which in turn enables the production of precise legal theory that can theoretically base the solution to the case of errors of indirect criminals. Criminal law theory has prepared both the concept of domination of act through superior will-control and the theoretical and practical precision legal theory based on it. The Supreme Court also expects to continue the symbiotic relationship between theory and practice by receiving these dogmatic achievements from criminal law theory.

Ⅰ. 들어가는 말

Ⅱ. 간접정범의 적극적 ‘처벌근거 내지 성립요건’

Ⅲ. 제34조 제1항의 해석론상의 쟁점과 간접정범의 귀속조건

Ⅳ. 간접정범의 불법구조와 형법도그마틱

Ⅴ. 나오는 말

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