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형사법연구 제35권 제3호.jpg
KCI우수등재 학술저널

형법 제17조(인과관계)의 유래와 “위험발생” 및 “연결”에 대한 재해석

Origin of Article 17 of the Korean Criminal Act and reinterpretation of “danger occurrence” and “connection”

최근 들어 사회적으로 큰 관심과 논란의 대상이 되었던 다수의 사건에서는 이론적으로뿐 아니라 실제적으로도 인과관계가 정면으로 다루어졌다. 세월호 사건, 가습기살균제 사건, 이태원 압사 사건, 신생아 사망 사건 등에서 인과관계가 큰 사회적 관심사가 되었다. 인과관계는 중요한 객관적 구성요건이지만, 결과범에서만 문제된다. 침해범이나 구체적 위험범과 같은 결과범에서는 행위와 결과 간에 인과관계가 인정되어야 기수범으로는 벌할 수 있다. 결과범에서 인과관계가 인정되지 않으면 미수범이성립할 수 있을 뿐이다. 여전히 결과범이 범죄의 중요한 부분을 차지하고 있고, 나아가 인과관계를 규명하고 책임자를 밝혀내라는 국민적 요구는 강하기만 하다. 다른 한편 과학계에서는 인과관계의 판단에서 법원이 과학적 방법론을 이해하지 못한다고공개적으로 비판하기도 한다. 이러한 상황에서 우리는 3중의 어려움에 노출되어 있지 않은가 생각된다. 첫째, 인과관계 규정인 형법 제17조의 모호한 문언과 해석상의 난점, 둘째, 합법칙적 조건설과 객관적 귀속론이라고 하는 통설의 발전 및 구체화의 정체, 셋째, 상당인과관계설을 취하는 판례의 일관성과 객관성의 부족이 그것이 아닐까 사료된다. 본고는 이러한 여러 문제 중에서 첫번째 것인 형법 제17조의 해석론에 집중해보고자 한다. 주요국의 형법은 인과관계를 직접 규정하고 있지 않은데, 우리 형법은 “위험발생”, “연결” 등과 같은 용어를 사용하고 있어서 논란이 많고, 그 유래도 명확하지않다. 국회논의에서도 특별한 반대의견이나 보완설명 없이 초안 그대로 통과되었기에상세한 이유를 알기 어렵다. 이런 이유로 인과관계에 대한 판단기준으로 기능하기가 어려워 보이기도 하고, 제17조는 “적극적인 존재의의”가 없으며 “오히려 해석론상의 혼란만 야기”한다는 평가도 있다. 아마도 이러한 ‘해석론상 혼란’의 일환으로 제17조의 “위험발생”의 의미에대하여 다양한 견해가 제출되어 있다. 상당인과관계설의 관점, 객관적 귀속의 관점등에서 동조를 해석하는 것이다. 인과관계를 규정하는 형법 제17조가 “죄의 성립요소인 위험발생”이라는 표현을 사용하기 때문에, 인과관계를 위험의 관점에서 보고자 하는 견해는 이를 자신의 이론에 대한 근거로 사용하기도 한다. 이러한 해석상의 난맥상은 동조의 연혁적 유래를 규명함으로써 어느 정도 해결의실마리를 찾을 수 있지 않을까 생각해본다. “위험발생”이나 “연결”을 어떠한 취지에서 사용하였는지 그 유래를 알 수 있다면, 현행규정의 해석에 어떠한 등대가 되어 줄수도 있기 때문이다. 물론 형법 제정 당시의 입법자료가 미비하고, 전쟁의 여파 및 급속히 왜법(倭法)을 대체하여야 하는 필요성 등으로 인하여 충분한 검토가 안된 점도있을 것이다. 이러한 정보의 불충분이라는 한계와 제약 속에서도 본고는 최대한 연혁적 유래를 추론해보고 그에 근거하여 제17조의 “위험발생”과 “연결”의 해석론을 전개해보고자 한다. 본고는 우리형법 제17조와 이태리형법 제40조의 구조와 내용이 거의 같은 점에 착안하여, 우리형법상 인과관계조문이 이태리형법 제40조에서 유래하였다고 추론하였다. 이러한 역사적 관점과 해석론은 형법 제17조와 관련하여 가장 난해한 “위험발생” 및 “연결”의 의미에 대하여 중요한 시사점을 준다고 할 수 있다. 이에 의하면, 형법제17조의 “위험발생”이란 구성요건적 결과발생을 말하며, 이때의 구성요건적 결과에는 침해의 결과와 (구체적) 위험의 결과가 모두 포함된다. “연결” 개념은 물리적 연결이나 의미적, 관계적 연결이 아니라, 인과적 연결을 의미한다. 인과적 연결이란 흄(David Hume)의 개념정의에 따라 이해할 수 있고, 특히 형법에서는 흄의 두 번째개념정의인 필요조건으로서의 원인 개념을 받아들여야 한다는 것이다. 나아가, 형법 제17조는 “연결”과 “그 결과”라는 용어를 통하여, 원인과 결과의 관련성은 단순한 상관관계가 아니라, 원인이 결과에 시간적으로 선행해야 한다는 시간적 선행성과 일반적 인과관계 및 개별적 인과관계를 모두 규정하고 있는 것으로 해석하여야 한다고 본다. 다만, 이러한 인과관계 규정이 시간적 선행성, 일반적 인과관계, 개별적 인과관계를 모두 요구한다고 하여, 종래 주장되는 고전적 조건설, 상당인과관계설, 중요설, 합법칙적 조건설 등 여러 학설 중에서 어떤 특정한 학설만을 규정한 것으로 보기는 어렵다. 전술한 정도의 의미를 넘어서는 원인과 인과관계의 개념과구체적 판단방법에 대하여는 형법 제17조가 학설과 실무에 맡겨 놓았다고 보아야 하기 때문이다. 즉, 제17조는 형법상 인과관계가 인정되기 위해서는 구체적 행위와 결과발생 사이에 시간적 선후관계, 일반적 인과관계(연결), 개별적 인과관계(연결)’이있어야 한다는 최소요건만을 규정하고 있는 것으로서, 인과관계부정설을 제외한 다른인과관계의 학설에 대하여는 가능성이 열려 있다고 본다. 본고의 한계로 언급할 점은 형법 제17조가 이태리형법 제40조를 참고하여 입법화된 것이라고 논증, 추론하였지만, 자료의 부족으로 인하여 여전히 다른 가능성도 열려 있다는 것이다. 김병로 대법원장의 견해나 독일의 위험개념에 주목하는 견해도 완전히 배제되는 것은 아니라고 생각한다. 추후 입법자료를 포함한 지속적인 연구가 필요하다고 할 수 있다.

In many recent cases that have been the subject of great social interest and controversy, causality has been addressed fiercely, not only theoretically but also practically. In the Sewol ferry case, humidifier disinfectant case, Itaewon stampede incident, and a newborn death case, causality has become a topic of great social interest. Causation is an important objective component, but it only matters in the case of ‘result crimes.’ In ‘result crimes’ such as homicides or injury, a causal relationship between the act and the result must be proved to be punished. If the causal relationship is not recognized in the result crimes, an attempted crime can only be established. Result crimes still account for an important part of crime, and there is a strong public demand to identify causal relationships and identify those responsible. On the other hand, the scientific community openly criticized the court for not understanding scientific methodology when determining causal relationships in a humidifier disinfectant case. Against this background, the author is worried that we are exposed to a triple difficulty. First, the ambiguous language and difficulties in interpretation of Article 17 of the Criminal Act, which stipulates causal relations; second, the development and concretization of the common theories called legal conditional theory and objective attribution theory; third, the consistency and objectivity of precedents adopting the causal relationship theory. A limitation of this paper is that although it was argued and inferred that Article 17 of the Criminal Code was legislated with reference to Article 40 of the Italian Criminal Code, other possibilities are still open due to the lack of data.

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 형법 제17조의 유래와 “위험발생”의 의미

Ⅲ. 형법 제17조의 “연결”의 의미와 검토

Ⅳ. 결론: 연구의 의의와 한계

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