형법제정 70주년과 형법의 오늘

The Korean Criminal Code at 70 : A Reflection on Legislative Changes and Judicial Responses

올해로 형법이 제정ㆍ시행된지 70주년이 되었다. 그 70년간 한국사회는 물질적으로나 정신적으로나 상전벽해의 격변을 겪었지만, 그럼에도 불구하고 여전히 형법은 형사사법의 핵심적 실체법으로서 확고히 규범력을 발휘하고 있다. 이는 한편으로 제정형법이 현실적ㆍ시대적 한계에도 불구하고 다양한 사회현상을 규율해낼 수 있는 잠재력을 갖고 있었기 때문이고, 다른 한편으로 지난 70년간 형법에 생명력을 불어넣기위한 실무 및 학계의 노력이 있었기 때문이다. 이 글은 형법 제정 70주년을 맞아 주로 2000년대 이후를 중심으로 입법ㆍ헌법재판ㆍ사법의 영역에서 형법이 우리 사회의변화에 대응하여 변화해 온 모습을 고찰하는 것을 목표로 한다. 입법에 의한 형법의 주요 변화로는 컴퓨터 관련 범죄 등을 신설한 1995년의 개정과 유기징역ㆍ유기금고형의 상한을 상향한 2010년의 개정, 2012년과 2018년, 2020년세 차례에 걸친 성범죄 관련 개정이 있다. 1995년의 개정은 형법전이 정보통신사회로진입한 우리 사회에 규범력을 유지하는 데 기여하였다. 2010년의 개정은 충분한 숙고없이 엄벌주의적 관점에서 이루어진 것으로서 바람직하다고 보기 어려우나, 통계에따르면 위 법개정 이후 죄질이 가장 중한 범죄들을 중심으로만 선고형량이 늘어난것으로 보여 그 개정의 영향은 실무에 의해 어느 정도 제어되고 있는 것으로 보인다. 2012년 이후의 성범죄 개정입법은 우리 사회의 가치관 변화를 반영한 것으로 평가할 수 있고, 특히 친고죄 폐지는 범죄예방효과가 경험적으로 뒷받침되는 필벌주의 경향의 발현으로서 중요한 의미를 갖는다. 헌법재판소는 2009년 혼인빙자간음죄에 대한 위헌결정을 선고한 이래 간통죄, 낙태죄에 대한 위헌결정 등을 통해 우리 사회의 가치관 변화를 반영하여 형법전의 내용에 직접 변경을 가하였다. 또한 헌법재판소는 형법에 대한 가중처벌을 규정한 특별형법 규정들에 대한 일련의 위헌결정을 통해 간접적으로 형법의 내용에 영향을 미치는한편 입법부의 엄벌주의적 경향에 제동을 걸고 있다. 사법부는 신설된 규정을 활용하거나 기존 형법규정을 탄력적으로 해석함으로써 새로운 사회현상에 대응해 왔다. 컴퓨터등사용사기죄의 ‘재산상 이익’에 관한 판례처럼우리 형법전이 가진 잠재력을 온전히 살리지 못한 사례도 있지만, 사회상규불위배행위에 관한 최근의 판례처럼 그 잠재력을 살리는 해석론을 제시한 사례들도 있다. 또한 성폭력범죄에 관한 2000년대 이후의 판례들과 반의사불벌죄에 관한 최근의 판례는 우리 사회의 가치관 변화를 반영한 사례로 평가할 수 있다. 지난 70년간 제정형법에 생명력을 불어넣어 온 실무ㆍ학계의 노력은 자랑스러워할만한 것이지만, 이제는 우리의 사회현실에 대한 주체적 고민으로부터 출발한 새로운형법전을 마련할 때이다. 그간 미뤄온 ‘새로운 법전편찬의 대사업’이 성공하기 위해서는 우리의 형사사법 실태에 대한 실증적 분석이 필요하고, 판결례들을 넓고 깊게 검토하여 법률이 실제 적용되는 모습뿐만 아니라 그 배경에 작용하는 사회적ㆍ문화적요인까지 통찰해내야 하며, 현행법 규정들을 끝까지 탐구하여 그 함의와 잠재력을 온전히 이해하기 위해 노력해야 한다.

This year marks the 70th anniversary since the enactment of the Criminal Code in Korea. Throughout these seven decades, Korean society has undergone profound changes, both materially and mentally. Nonetheless, the Criminal Code has been able to maintain its normative strength as the core substantive law of criminal jurisprudence. This endurance can be attributed to the innate potential of the Code to regulate a wide range of social phenomena and the continuous efforts of legal practitioners and scholars to breathe life into the Code. This article aims to reflect on how the Criminal Code has adapted to societal changes, focusing particularly on the period post-2000. Legislatively, key changes to the Criminal Code include the 1995 amendment introducing provisions on computer-related crimes, the 2010 amendment increasing the maximum length of determinate prison sentences, and the amendments of 2012, 2018, and 2020 addressing sexual offenses. The 1995 amendment enabled the Code to sustain its regulatory efficacy as Korea transitioned into an information society. While the 2010 amendment is widely criticized as a knee-jerk response to public calls for more punitive measures, the impact of the amendment appears to have been tempered by the judiciary. Sentencing data suggests that substantial increases in prison sentences compared to pre-amendment periods have materialized, in large part, for only the most severe offenses. The amendments related to sexual offenses since 2012 reflect evolving societal values, particularly regarding gender equality. The elimination of the criminal complaint requirement for violent sexual offenses in 2012 signals a noteworthy policy shift, aiming to increase the certainty rather than the severity of punishment. A growing body of empirical evidence indicates that changes in the certainty of punishment, rather than its severity, are more effective in preventing crime. Consequently, the 2012 amendment, in contrast to the purely punitive 2010 amendment, signifies a step in the right direction. The Constitutional Court, since the 2009 ruling which held the crime of sexual intercourse under pretense of marriage as unconstitutional, has played an important role in modifying the Criminal Code in response to shifts in societal values. Rulings abolishing the parts of the Code that criminalized adultery and abortion are other prime examples. The Constitutional Court has also curbed the punitive tendencies of the legislative branch by striking down special statutes prescribing excessive penalties for violating the proportionality principle. The judiciary has adapted to new social phenomena by utilizing newly enacted provisions or flexibly interpreting existing provisions of the Code. Instances where the courts failed to fully realize the Code's potential, such as the interpretation of 'pecuniary interest' in computer fraud, coexist with instances where the courts successfully utilized that potential to adapt to societal change, as seen in recent decisions concerning Article 20's justification defense and sexual offenses. While the efforts of legal practitioners and scholars over the past 70 years are commendable, most experts agree on the necessity of overhauling the Code. Such a project must begin with thorough empirical analyses of our current criminal justice system, in-depth examinations of case law, and a comprehensive exploration of the current provisions' text and structure. This article represents a modest attempt at these endeavors. Only through the accumulation of such efforts will the long-awaited project of formulating a new Criminal Code come to fruition.