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명지법학 제22권 제2호.jpg
KCI등재 학술저널

변호사법 제31조 제1항 제1호 위반 소송행위의 효력 및 배제방법

변호사의 이익충돌회피의무를 규정한 변호사법 제31조 제1항 제1호를 위반하여소송대리인이 된 경우, 그러한 소송대리인이 행한 소송행위의 취급에 관해서 대부분의 학설 및 판례는 상대방 당사자가 위 규정 위반에 관한 이의제기를 하면 그 소송행위를 무효로 한다는 이의설을 따르고 있고, 필자 역시 이에 따른다. 다만 그러한 소송행위의 효력을 사후적으로 배제하는 것 외에도, 위 변호사법 규정 위반의소송행위를 둘러싼 여러 소송절차상 쟁점이 있는데, 그동안 이에 관한 활발한 논의나 판례의 법리 제시가 없었다. 이는 우리와 유사한 변호사법 규정 및 민사소송체계를 갖고 있는 일본에서도 마찬가지였다. 그러던 중 일본 최고재판소는 2017년도의 결정을 통해 위 변호사법 규정을 위반한 소송행위를 배제하는 방법 및 불복절차에 관한 몇 가지 소송절차상 쟁점에 대한법리를 명시하였다. 상대방 당사자의 이의제기는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는성격을 갖는 것이 아니라 법원에 응답의무를 부과하는 신청권의 성격을 갖는 것이고, 이에 관한 법원의 판단에 불복하는 경우 법관의 제척·기피에 관한 규정을 유추적용하여 즉시항고에 의하여야 하며, 불복할 수 있는 자는 당사자일뿐 소송대리인은 즉시항고권자가 될 수 없다는 것이다. 그리고 명시하지는 않았지만, 소송행위를배제하는 법원의 재판은 결정의 방식에 의한다는 점 또한 인정한 것으로 볼 수 있다. 이러한 최고재판소의 판단에 대하여 일본에서의 논의는 대체로 긍정하고 있다. 위 변호사법 규정의 취지가 당사자의 보호 또한 그 목적으로 하는 점 및 소송계속 중 제기된 소송대리인의 소송관여 가능 여부의 문제는 신속하게 확정될 필요가있는 점 그리고 상대방 당사자뿐만 아니라 그 소송대리인을 신뢰하고 선임한 당사자 또한 불측의 손해를 입지 않을 필요가 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 최고재판소의 판단은 수긍할 수 있다. 위 최고재판소 판례 이전까지 변호사법 규정 위반 소송행위의 효력에 관한 우리나라와 일본에서의 논의가 사실상 거의 동일하게 전개되었다는 점에 비추어 보더라도, 이러한 일본의 판례 및 논의는 우리나라에서도 충분히 참고할 수 있을 것이다. 우리뿐만 아니라 일본 또한 아직 위 변호사법 규정 위반 소송행위를 둘러싼 여러쟁점에 관한 법리가 형성되어 가고 있는 중이다. 이러한 쟁점에 관한 더 많은 판례의 축적과 함께 일본 등 비교법적 접근을 적극 참고하여 구체적 타당성을 가진 법리가 정립되기를 기대한다.

When a perseon become a legal counsel in violation of Article 31, Paragraph 1, first Subparagraph of the Attorney-at-Law Act, which stipulates the duty of a lawyer to avoid conflicts of interest, most theories and precedents agrees that if the opponent objects on the vitolation of regulation, litigation actions by the legal counsel should be nulified. The author agree on this view. However, in addition to excluding the effect of such litigation after the actions, there are several procedural issues surrounding litigation in violation of the above provisions of the Attorney-at-Law Act, but there has been no active discussion or precedents presenting legal principles regarding these issues. This was the case in Japan, which has similar Attorney-at-Law Act and Civil procedure Act systems. Japan's Supreme Court, through its decision in 2017, for the first time clarified legal principles regarding exclusion methods on litigation that violate the above Attorney-at-Law Act and several procedural issues on the appeal procedures. The other party's objection is not simply a request for the court to exercise its authority, but is a right of application that imposes a duty of response to the court. In case of dissent from the court's judgment, an immediate appeal must be made by analogically applying the provisions regarding judge recusal, and the person who can object is only the party and the counsel cannot be the person with the right to immediate appeal. Although not explicitly stated, it can be seen as an acknowledgment that the court's decision to exclude litigation is based on the method of decision. The discussions in Japan appears to be generally positive on the Supreme Court's rulling. The purpose of the above provisions of the Attorney-at-Law Act is to protect the parties, and the issue of whether the lawyer can participate in the lawsuit raised during the pending lawsuit needs to be quickly decided, and considering the fact that both the opponent and the party that trusted and appointed the lawyer need to avoid unforeseen damage, the above judgment of the Supreme Court can be agreed. Considering the fact that discussions in Korea and Japan regarding the effectiveness of litigation in violation of the Attorney-at-Law Act were similary developed until the above Supreme Court decision, Japan's precedents and discussions can be used as a sufficient reference in Korea. Not only in Korea but also in Japan, the legal principles regarding issues surrounding litigation violations of the above provisions of the Attorney-at-Law Act are still being formed. We hope that more in-depth discussions will develop by accumulating more precedents on this issue and by actively referring to discussions in Japan and other countries.

Ⅰ. 서 언

Ⅱ. 변호사법 위반 소송행위에 관한 2017년도 일본 최고재판소 판례

Ⅲ. 변호사법 제31조 제1항 제1호 위반 소송행위의 효력

Ⅳ. 변호사법 제31조 제1항 제1호 위반 소송행위를 배제하는 방법

Ⅴ. 결 어

참고문헌

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