영업허가와 기업특허 구별론에 대한 비판적 검토

A Study on the Integrated Understanding of Permit and License

영업허가와 기업특허를 구별하는 것이 통설·대법원판례이나, 영업에 대한 허가·특허는 모두 헌법상 기본권인 영업의 자유에 대한 제한방법의 일종으로서 허가·특허는 기본권의 회복이란 점에서 동일하며, 굳이 따로 구분할 필요가 없다. 아울러 통설은 독점권이 특허에 의하여 부여되는 것으로 보지만 법률의 직접 효과라고 보아야 한다. 이는 오늘날 독일에서 일반적으로 허가와 특허를 대비적 개념으로 보고 있지 않다는 점과도 일치한다. 한편, 통설·판례는 허가요건을 충족하였더라도 허가를 거부할 수 있다고 하는데, 허가(특허 포함)는 기본권 제한제도이므로 '법률유보에 대한 본질성이론'에 의하면 ‘허가요건을 충족하였음에도 불구하고 허가를 거부할 수 있다는 의미’의 “재량행위”는 법률에 근거를 두어도 성립할 수 없다고 본다. 다만 허가에 조건을 부여할 필요가 있는 경우를 고려하면 선택재량을 허용하는 법률은 허용된다고 하겠다. 통설은 예외허가(또는 “예외적 승인”)를 재량행위로 본다. 그러나 원칙적으로 기속행위이지만 예외로 법률에 의하여 재량행위가 될 수도 있다고 보는 것이 타당하다. 위와 같은 결론은 최초이지만 논증에 사용된 논리는 이미 대부분 기존 문헌들에 있던 견해들이다. Otto Mayer의 이론을 이유로 본 논문의 결론에 반대하는 견해가 있을 수 있으나, Otto Mayer가 활동하던 바이마르 공화국에서는 법률에 대한 헌법의 우위나 기본권의 주관적 권리성이 부인되거나 제대로 인정되지 않았다는 점을 특허, 재량행위 등에 대한 이론 검토 시 특히 유의하여야 한다고 본다.

The Permit(“Genehmigung” in German) and License(“Konzession”, “Verleihung” in German) system for business is one of the methods of restricting the constitutional right of Freedom of Business, and there is no need to distinguish between Permit and License as they are the same in that they restore the fundamental right. Furthermore, while the conventional wisdom is that monopolies are granted by Licenses, they should be viewed as a direct effect of the law. This is consistent with the fact that in Germany today, Permits and Licenses are generally not seen as contrasting concepts. In the general case, the underlying law is important for determining mandatory and discretionary acts, but since Permits (including Licenses) are restrictions on fundamental rights, so according to Principle of Rule of Law the law cannot define discretionary acts that can be rejected even though the permission requirements are met. However, given the need to attach conditions to Permits, laws that allow for discretion are permissible. The conventional view is that an Exceptional Permit (or “Exceptional Approval”) is a discretionary act. However, it is reasonable to assume that, although it is a mandatory act in principle, it may be made discretionary by law by exception.