형법 제1조 제2항의 적용 관련 변경된 대법원 판례에 대한 비판적 고찰

A critical review of the changed Supreme Court precedent regarding the application of Article 1, Paragraph 2 of the Criminal Act

대법원은 ‘2022. 12. 22. 선고 2020도16420 전원합의체 판결’을 통하여 과거 60년 세월동안 굳건히 유지하던 동기설을 폐기하였다. 대법원이 동기설을 폐기한 부분에 대하여 높이 평가하는 견해가 있고, 나는 이러한 견해에 동의하는 바이다. 그러나 이번 대법원의 판례변경은 구체적 부분에서는 아쉬움이 남는다. 대법원은 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’에 해당하기 위해서는 새롭게 제시한 ‘형사법적 관점의 변경’이 전제되어야 한다고 하였지만, 과연 새롭게 제시된 ‘형사법적 관점의 변경’이 기존의 ‘동기설’의 문제점을 해결하고 새로운 기준으로 제대로 기능할 수 있을 것인가에는 의문이 남는다. 만약 새로운 기준이 앞에서 지적한 바와 같은 문제를 해결하는 데 기능을 하지 못한다면 이번 대법원의 판례변경은 ‘구동기설’에서 ‘신동기설’로의 변경에 불과하다고 할 수 있다. 그러므로 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’은 총체적 법률상태의 변경을 의미하는 것으로 법률뿐만 아니라 명령도 포함하며, 한시법을 비롯한 다른 법령의 변경도 포함시킨 후, 형법 제1조 제1항의 적용을 위해서는 경과규정을 비롯한 입법적 방법을 사용하는 것이 더 법적 안정성과 형사법의 보호적 기능을 잘 유지하는 것이 아닐까 생각해본다.

The Supreme Court announced ‘2022. 12. 22. Sentence 2020Do16420 Through the unanimous decision, the motivation theory, which had been firmly maintained for the past 60 years, was abolished. Regarding this, there is a view that highly values the Supreme Court's discarding of the motivation theory, and I agree with this view. However, this change in the Supreme Court's precedent leaves something to be desired in specific aspects. The Supreme Court stated that in order to qualify as a 'change in law' under Article 1, Paragraph 2 of the Criminal Act, a newly proposed 'change in the perspective of criminal law' must be prerequisite. But, doubts remain as to whether the newly proposed ‘change in the perspective of criminal law’ will be able to solve the problems of the existing ‘the motive theory’ and function properly as a new standard. If the new standard does not function in resolving the problems pointed out above, the Supreme Court's change in precedent can be said to be nothing more than a change from the ‘old motivation theory’ to the ‘new motivation theory.’ Therefore, ‘change in law’ in Article 1, Paragraph 2 of the Criminal Act means a change in the overall legal status and includes not only laws but also orders, and also includes changes to other laws, including the Temporary Act. Therefore, in order to apply Article 1, Paragraph 1 of the Criminal Act, it is believed that using legislative methods, including transitional provisions, better maintains legal stability and the protective function of the criminal law.